论法治原则
秦前红
一、法治理论的历史演变
“法治”在《牛津法律大辞典》被看作“一个无比重要的、但未被定义，也不能随便就定义的概念”。“它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作表达了法律的各种特*。如：正义的基础原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。”“在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制：反对滥用行*力的保护措施：获得法律的忠告、帮助和保护的大量的平等的机会;对个人和团体各种权利和自由的正当保护;以及在法律目前人人平等„„它不是强调*要维护和执行法律及秩序，而是说*本身要服从法律制度;而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律。”《布莱克法律辞典》对“法治”的解释是：“法治是由最高权威认可颁布的并且通常以准则或逻辑命题形式表现出来的、具有普遍适用*的法律原则。”“法治有时被称为法律的最高原则，它要求法官制定判决(决定)时，只能依据现有的原则或法律而不得受随意*的干扰或阻碍。”
德国《布洛克嚎斯百科全书》第15卷认为：
我们认为关于法治的基本理念是强调平等，反对特权，注重公民权利的保障，反对*滥用权利。由此，法治应有几个最基本的特征：第一，法治不只是一种制度化模式或社会组织模式，而且也是一种理*精神和文化意识。第二，法治作为特定社会人类的一种基本追求和向往，构成了工业化和*化的秩序基础。第三，法治的最重要的含义，就
是法律在最高的终极的意义上具有规限和裁决人们行为的力量，法律既是公民行为的最终导向，也是司法活动的唯一准绳。
现代意义的法治始源于西方，最早可追溯自古希腊。古希腊人把尊重法律和自由并论为实现他们的*理想——城邦生活的*(“善”)的两个基本*准则，主张自由就是人只受法律约束，法律比人还要有权力。毕达格拉斯最早提出“人治不如法治”之说。古希腊伟大思想家亚里士多德在其代表作《*学》中明确主张：法律是有道德的文明的生活的一个必不可少的条件，是导致城邦“善”的一个条件。在此基础上，他认为法治的基本要素在于“法治”应包含两重含义：已成立的法律得到普遍的服从，而大家服从的法律有应该是本身制定得良好的法律。1他认为法治优越于人治，他说：“凡是不凭感情治事的统治者总是比凭感情治事的人们优良，法律正是没有感情的。”因此，“谁说应该由法律来遂行其统治，这就有如说，惟独神祗和理智可以行使统治;至于谁说应该让一个个人来统治，这就是在*中混入了兽*的因素。”2亚里士多德的法治理论对西方法治传统产生过久远深刻的影响。
罗马人的法治观直接导源于希腊文明，他们不善于思辩，但却精于行动，辉煌的罗马法成为罗马人高耸的纪念碑。西塞罗所谓的“我们是法律的仆人，以便我们可以获得自由”成为一句不朽的名言。
近代意义的法治理论是由英国的哈林顿、洛克、戴雪，法国的卢梭、孟德斯鸠和德国的康德、黑格尔以及美国的潘恩、杰弗逊共同丰富发展的。这其中如洛克、卢梭、孟德斯鸠等人都是从自然法的角度，明确或者隐含地论及法治的思想。但戴雪则是系统地提出并阐释了法治的含义，这就是学界所熟悉的法治三原则：“除非明确违反国家一般法院以惯常方式所确立的法律，任何人不受惩罚，其人身或财产不受侵害”;“任何人不得凌驾于法律之上，且所有人，不论地位条件如何，都要服从国家一般法律，服从一般法院的审判管辖权”;“个人的权利以一般法院提起的特定案件决定之”。3戴雪的法治三原则对于反对封建特权，保护公民权利和自由具有重要价值，因而对西方乃至非西方国家的法治理论和实践都产生了重大影响。4
现代西方的法治理论则循由两个路径发展：一个路径是继续形式主义法治理论的发展传统，另一种则是企图修补形式主义法治缺陷的实质主义法治理论。前者以英国学者拉兹和美国学者富勒为代表。拉兹认为，法治的字面含义是“法的统治”，有广义和狭义之分。广义的法治是指“人们应该服从法律并受法律的统治”但是在*和法律理论中，法治应作狭义之理解。即“*应受法律统治并服从法律。”法治意味着*的全部行为必须有法律依据，并且能给人们的行为提供有效的指引。拉兹还提出了法治八项原则：(1)法不溯及既往，应公开明确;(2)法律应相对稳定;(3)特别法的制定应受公开、稳定、明确的一般规则指导;(4)保障司法*;(5)遵守自然正义原则：公开审理、不得以偏见司法;(6)法院应对于其它原则的执行握有审查权，即审查议会和行政立法等;(7)法院应易于接近：省时省钱;(8)预防犯罪的机构在行使裁量权时不得滥用法律。5富勒在论*法的道德基础时，也提出了法治的八项原则。6一般认为富勒尽管关注法的道德*，但他主张的法治原则
*在春秋战国时期也有过法治与人治之争，但在内容上与古希腊的法治大相径庭，从发生学的意义而言，*古代法家的主张也并演绎出近代和现代的法治理论。从一定意义而言，现代*的法治理论只是西风东渐的结果。
二、法治原则的宪法形式体现
不论是把法治界定为治国方法、法制的理想状态、法律运行的原则，还是把法治看作是法律制度的价值标准、社会结构状态，那么必须首先建构法律制度这个前提，理所当然地要以宪法作为法治的核心，因此我们可以说宪法存在本身就是实行法治的一个重要标志。
法治原则在不同国家、不同时代、不同民族传统和法律背景之下，有不同的宪法形式体现。
在资本主义国家成立前后，法治原则一般集中体现在*宣言或者宪法序言之中，另有少量的内容体现在宪法正文里面。这其中最为典型的是法国的《*与公民权宣言》。当时体现法治原则的内容规定主要有：(1)法律目前人人平等;(2)未经审判不为罪，法律不得溯及既往;(3)未经正当程序不得剥夺任何人的权利和自由，宪法所未列举的权利应为*保留;(4)国家机关不得行使法律所未授予的职权;(5)司法*;(7)宪法是国家的最高法律，任何法律、法令都不得与宪法相抵触;(8)国家机关之间应严格实行分权。
现代资本主义宪法在体现法治原则时，除了因应资本垄断化、全球化的趋势和社会*化的潮流，在内容上呈现出行*力不断扩大，公民权利大幅增加，法治标准趋向*化等特点外。在形式上也颇有创新。概而言之，这些形式大致有三种：第一种形式是在宪法序言中明确宣告为法治国家。如《葡萄牙共和国宪法》宪法序言便说道：“制宪会议庄严宣布：葡萄牙*决心保卫国家*，捍卫公民基本权利，确立*制度的基本原则，确保法治在*国家中的最高地位。”第二种形式是在宪法正文中明文规定自己是法治国家。如《土耳其共和国宪法》第2条规定：土耳其共和国是一个*的、非宗教的、社会的法治国家。《摩纳哥公国宪法》第2条第2款规定：
我国1999年3月15日由九届全国人大第二次会议所通过的宪法修正案，明确规定
*学者一般认为西方资本主义国家宪法和我国宪法在体现法治原则时除了形式的不同外，还有实质的不同，资本主义的法治以维护资本主义的特权为目的，是打着
三、法治原则的适用和有关问题
第一，合理地借鉴人类在建构和发展法治文明中的优秀成果。从发生学的角度而言，法治固然要体现国别*、时代*和阶级*，但它更应体现人类在追求进步和发展过程中的共同智能，因此对那些后法治化的国家来说，如何充分吸取先法治化的国家的经验与教训，是一个极其重要的课题。比如，早期法治都重视法律与*分离，实行分权;将程序视为法律的中心;强调法律的普遍*、一般*;强调对法律的严格服从与忠诚等。上述这些无疑对培养法律的自治*和**，建构法律的形式合理*有极其重要意义，但它的缺陷也是明显的：(1)它的法条主义趋向导致法律思维脱离社会现实;(2)规则的适用排除了对目的、需要、结果的考虑，规则模型带有现代官僚*的理*气质;(3)程序中心主义加剧了程序正义与实质正义的紧张，导致人们的公正预期受挫，从而使人们对程序正义的公正*产生怀疑。11有鉴
于此，后法治国家在追求法律发自治品格时，也应重视规则和政策的内涵价值，从而寻求法律制度自我矫正的机制，发挥法律、道德与政策的共同作用。
第二，重视习惯规则。现代法治发展所面临的共同环境是：国家与社会日益混同，传统意义上的公法与私法界限逐渐模糊，与条文法相对应的“活法”(livinglaw)和
第三，正确处理*和法治的关系。现代国家在法治化建设的过程中，通常也把*作为一个极其重要的社会发展目标。这是因为*在满足社会的合法*诉求，体现正义和公平，制约国家权力和促进公民参与等方面都发挥着不可替代的作用。但*本身是一个多维度的概念，她既可指一种制度形态和政体形态，又可表征公民享受的权利和自由，还可指一种多数表决为基础的程序*作机制。从功能主义的视角来看，*并不代表一种绝对的善，她既可发挥正向度的作用，也可发挥副向度的作用。从理论的逻辑而言，*天然地有产生“多数*”的倾向，从实*的角度而言，*曾多次导演“集权*”和“群众*”的灾难。因此，我们一方面要扩展*，并在**的基础上建设法治与*，另一方面则要用法治的精神来质疑、否定和矫正*的缺陷。
1(参见)亚里士多德：《*学》(中译本)，商务印书馆1981年版，第167——168页。
2(古希腊)亚里士多德：《*学》(中译本)，商务印书馆1981年版，第169页。
3diceyav.introductiontothelawoftheconstitution.london：macmillanandco，limited，183—201。
4戴雪倡导一种议会至上、法律主治的英国式法治模式，但很多学者认为这种模式不仅有局限于英国经验的缺憾，而且也太追求形式意义上的法治，不能解决确保法律是“良法”的问题。
5see:razj.theauthorityoflaw：essaysonlawandmorality.clarendonpress,1979.214—219。6富勒的八项原则是：(1)法应具备一般*;(2)法应公布;(3)法不应溯及既往;(4)法应明确;(5)法不应自相矛盾;(6)法不应要求不可能实现之事;(7)法应稳定;(8)官方行动应与宣布的法律保持一致。
7see:neumannf.hteruleoflaw：politicalandthelegalsysteminmodernsociety.bergpublishersltd,1986.275,266—285。
8(参见)[美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，*大百科全书出版社1998年版，第200页、270页、256页。
9参见张千帆著：《西方*体系》(下)，*政法大学出版社2001年版，第161—162页。
10参见李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第201页。
11参见[美]诺内特、塞尔兹尼克著，张志铭译：《转变中的法律与社会：迈向回应*法》，*政法大学出版社1994年版，第61——68页。
12参见赵世义：《为私法正名》，载于《*法学》2002年第4期。
13[美]詹姆斯·高德
第2篇：论法律原则的司法适用
摘要：社会法律关系纷繁复杂，其需要众多的法律规则进行有效的规制，然而，法律规则制定的滞后*会使得一些新问题无法用法律规则进行解决，或者一些问题若使用法律规则解决明显违*公平正义。这时，法律原则就会在法律规则不能适用时发挥重要的补充作用，其在司法领域能彰显其价值，同时它也可以对规则进行再创造。但是，适用法律原则，需要裁判者有正确的价值理念，要以法律的公正作为首要的考虑因素。
关键词：法律原则司法适用法律规则
1882年，帕尔默因为与其祖父产生矛盾，便在纽约用毒*将其毒死。但是，根据其祖父生前所立的遗嘱，帕尔默分得了其中的一份遗产。因为故意杀人帕尔默被法庭判处刑罚，这一点毋庸置疑。但是，帕尔默杀死其祖父，即被继承人，他还是否能继承其祖父的遗产?帕尔默的亲戚们主张，由于帕尔默的杀人行为，其没有权利再继承祖父留给他的遗产，这也符合死者的意愿。但法官考量纽约州的法律，法律并没有规定继承人杀死被继承人后，继承人将丧失继承权。而且，帕尔默祖父生前所立的遗嘱是完全符合纽约州法律规定的。最后，法官在穷尽法律规则的情况下，引用了一条法律原则，即“任何人不能从其自身的过错中受益”，以此来明确如果继承人杀死被继承人，他将无法获得继承权。最后，纽约州最高法院判决剥夺帕尔默的继承权。这个判决结果也符合大家的预期。
前举案例发生在英美法系国家，如果严格适用法律规则判决，则明显与立法者的意图相左，于是，法官运用了法律原则??任何人不得从不当行为中获利，做出了公正的判决。由此可见，法律原则会在法律规则的适用会导致不公正判决的情况下适用，而且能够直接作为个案判决的法律依据。在英美法系国家中，即判例法国家，并没有统一的法典，所以法律原则一般是从法院的判决中总结提炼的。而在制定法典的大陆法系国家，法律规则和法律原则都是在相关的法典中进行了明确的规定，并不像英美法系国家一样需要司法判决进行总结提炼。但是，不论是英美法系，还是大陆法系国家，法律原则和法律的其他内容一样，都可以作为裁判的依据。
一、法律原则的司法适用价值
法律是社会生活的产物，法律的制定也需要符合社会的发展。但是制定法律需要经过一系列的程序，而经济的发展往往快于法律的制定，所以这会导致很多新问题不能被现有的法律规则所涵盖。在这种情况下，法律规则就不能被有效地适用。这种情况在现下非常普遍，法官在裁判案件时若没有相应的法律规则可以适用，他们就会去寻求法律原则，运用法律原则对案件进行裁判。但是，法律原则相较于法律规则毕竟是抽象的，并没有法律规则的规定那么明确，法官运用法律原则可能存在使用自由裁量权过度的可能，反而导致案件裁判的不公正，所以在实践中也引发了诸多争议。但是，尽管存在着争议，我们依然不能否认法律原则的作用。
第一，法律原则对司法活动具有指导*作用。考察任何一个国家的法律，我们发现法律原则在条文上占据的分量很轻，但其重要*是不言而喻的，因为法律原则在整个法律体系中具有思想基础和精神支柱的重要作用。而且，法律原则的存在不是为了在法律规则不能进行适用时而进行补缺，它的存在是为了使相对分散的法律规则能形成一个有机的系统，能起到整合的作用。
第二，适用法律原进行裁判具有相对的稳定*，至少能做到有法可依。如前所述，可知法律原则是法律规则的基础，具有指导*的作用，所以，运用法律原则所做的判决具有稳定*，这也有利于维护社会生活和社会关系的相对稳定。也正是由于这种稳定*，使得法律原则被运用到司法裁判中得到了世界范围内法律人的认可。因为大家都有一个共识，制定法有其局限*，不能对所有的社会生活都进行规定，而且法律原则的适用却能弥补制定法这方面的缺陷。在现代社会，无论是英美法系还是大陆法系国家，法律原则的重要*至少它的事实重要*已被大家所承认，而其在法律适用中的意义和功能也是不言而喻的。
二、我国司法实践中法律原则的适用现状
世界各地的法学家一直致力于对法律原则的研究，因为他们深知法律原则的重要*。然而，在我国，法学界对于法律原则的研究起步较晚、研究也不够深入，对法律原则的研究或是停留在立法政策上，或是停留在法律文本中，并没有被实际适用。近年来，我国法学界对于法律原则的研究进行了实质*的转变，开始尝试从法律方法论的角度对法律原则的*质、地位、效力等问题进行研究，并提出了具有启发*的见解。虽然如此，但法学界对于法律原则能否在司法中适用和适用的方式、条件、意义等问题仍没有进行深入的研究。在司法裁判中，我国相关的法律和司法解释对法律原则适用的方式、条件等亦没有进行明确的规定，导致法律原则适用的窘境。目前，通过已有的裁判案例，我们可以总结出，在我国司法程序适用中，法律原则主要有以下几个特点。
第一，适用的对象多为新型案件和疑难复杂案件。这是因为经济的发展使得社会生活和社会关系变得复杂化，新问题、新关系的出现，并没有相应的规则进行规定。所以，法律原则对于解决这方面的问题具有现实意义。
第二，适用的前提是法律规范相较于法律原则，具有滞后*。当法律规则不能进行裁判，或者适用法律规则会导致裁判不公，而法院又必须对案件依法裁判时，法律原则就会在此时发挥重要作用。
第三，适用的情形主要有四种：其一，原则与规则一致的情形下，优先适用规则;其二，不存在具体规则时，若有相应的原则可以适用，则适用原则作为补缺;其三，原则与规则相冲突的情形下，若使用规则违反公平正义，则适用原则;其四，若原则之间相互冲突，则根据案件的具体情况进行适用。
三、司法实践中法律原则适用的模式与规范要求
如何适用法律原则?适用法律原则是否存在一定的局限*?法律原则的理论之所以遭到一些人反对的一个重要原因是它不能保*法律适用的一致*和统一*。他们认为，法律原则的适用中存在价值判断，而价值判断会因人而异，因而会导致依据法律原则所做的法律判决具有不确定*，如此，法律的权威*会被质疑。当然，笔者也认可裁判者在裁判的过程中不可避免地会引入自己的价值判断，这也是可以理解的。尽管如此，笔者认为可以尽量把主观的价值判断限制在一个合理的范围内，从而使得法律原则尽可能保持客观和理*。另外，一个案件可能存在适用多个法律原则的情况，且这些原则并不能相容，探究哪个原则的作用更明显，那就要考察、分析整个案件，再结合法律原则自身的内涵进行具体分析。换句话说，规则在适用时是非此即彼，而原则是亦此亦彼的。一般来说，法律原则直接作为判案依据往往只出现在下列情形中，或者说它的适用要满足下列条件，遵循如下的规则：
第3篇：论现代商法的基本原则
摘要：探讨了现代商法的基本原则的内涵及意义，指出商法的原则集中体现了商事立法的宗旨与价值追求，是传统商法实践的历史积淀与现代商法发展总体趋势的法律反映，可将之归纳为营利*原则与互惠*原则，并在此基础上探讨了商法原则与民法、经济法原则之间的互动关系。
关键词：商法；民法；经济法；法学理论
所谓商法基本原则，是指集中体现商事立法的宗旨和价值追求，对各种商事关系具有普遍的适用意义，在商品具体规则不甚完善的国家对于司法实践亦起到重要的司法指导作用，对统一的商法规则体系具有统领作用的商事法律原则。现代各国商法理论均对其予以特别的关注，并将其作为构建商事法规范体系的基础。当前我国法学界关于商法与民法、经济法关系问题仍存在较大争议，本文力图从商法基本原则的研究角度出发探讨商法原则与民法、经济法原则之间的互动关系，以期对我国社会主义市场经济法律体系中商法、民法与经济法的准确定位有所助益。
一、商法基本原则的内涵及意义
显然商法所调整的营利*生产关系，不仅是商品经济发展的基本内容，也是人类社会不断向前发展的社会物质基础。因此，营利*的价值追求首先应当是商法的基本精神之所在，营利*原则应当是商法的首要原则。当然，商法的营利*原则并不表现为指导人们如何营利，而在于以法律制度构建自身营利的有机统一体或者说在于以法律制度来规范主体的营利行为。商法作为关于营利*主体从事营利*经营行为的基本法律，其制度繁杂、规定颇多，但以维护商事主体的营利为其重要宗旨。其内容或是与营利*主体的设立、变更有关，或是与主体从事的各类营利*营业行为有关。如公司法规定的股份有限公司、有限公司，海商法规定的船舶，以及其他商事基本法的规定，都允许自然人和企业作为商事主体自由经营，并充分利用*、股票、债券、保险等手段以达到营利目的。无疑，商法的营利追求目标并不在于保*每一个商事主体都获利，而只向所有依法经营的商事主体提供公平获利并将其合理地分配于投资者的一般*条件。