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基础理论研讨
违宪审查模式和我国的违宪审查制度
吉首大学马克思主义学院孟复郑州大学升达经贸管理学院邢坤
[摘要]违宪审查制度是任何一个*体制的国家都必不可少的.它将保障公民的各项权利,也是依法治国的题中之意。近代各国采取的违宪审查模式主要有司法机关即法院行使宪法监督权的模式、立法机关行使违宪审查权的模式以及专门的机关行使违宪审查权的模式.我国的违宪审查制度从客观上说实际上尚未建立起来.针对现实可*作*以及实效*进行分析后,笔者认为,在当今*实行在立法机关即全国*代表大会下设专门的违宪审查机关的方式较为合理,但其中也涉及有关机关的权限,监督甚至立法机关的权限等问题。[关键词]违宪审查违宪审查模式我国违宪审查分析
一、违宪审查制度的概念分析
所谓违宪审查制度是指享有违宪审查权的国家机关通过法定程序,以特定方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪
[1]
的制度。违宪审查的特征从其主体上看,违宪审查之主体是国家机关,且须为享有违宪审查权的机关,这就要求违宪审查的主体须有授权,也就同样意味着它应当有相应的权限的限制;从其审查范围上讲,并非对一切行为均可实施,而是针对某项立法或某种关系重大的行为才可实施。“至于其它的一些个人的违宪行为,则不在违宪审查的范围内,这主要是因为对个人的违宪行为有其它的专门法律(如刑法,民法)进行规范和调整”;[2]从其程序上讲,违宪审查的程序具有多样*和严格*,多样*是由于审查范围的广泛*和审查模式的不同*而决定的,严格*则是因为违宪审查所涉及问题的根本*和重要*而决定的。
关于违宪审查的概念还有两点应加以说明。其一违宪审查的目的是在*体制下用审查的方式维护*国家的运行和宪法的最高权威*。这对*国家的依法行政有了最基本的要求,首要的依法,是依宪法,进而才能完成*国家的各项任务;其二应对违宪审查制度与司法审查制度进行区分。就其主体上讲,司法审查的主体主要是司法机关,而违宪审查主体则是有违宪审查权的国家机关,要比司法审查主体的范围宽泛,而其审查的对象也是有所区别,比如在某些实行司法审查的国家中,司法审查就不仅包括对违宪的审查,也有对违法的审查。
二、对违宪审查模式的比较分析
当今各国实行的违宪审查模式,根据违宪审查主体的不同主要有三种不同的模式,其一由立法机关行使违宪审查权,其二,由司法机关行使违宪审查权,即司法审查模式,其三,由专门机构行使违宪审查权的模式,具体又可分作宪法委员会行使违宪审查权和宪法法院行使违宪审查权。现对以上三种模式加以简要的比较分析。
(一)立法机关审查模式
立法机关审查模式是由最高国家权力机关行使违宪审查权。其理论渊源是英国的议会制原则和前苏联的*集中制原[3]则。在英国,由议会统揽一切权力,甚至于解释宪法和监督宪法,它行使审查权主要有两种形式,一是由议会对自己制定的法律进行监督,二是法律明确规定议会制定的法律享有豁免权,不必进行违宪审查。在前苏联,宪法规定国家权力机关为违宪审查机关,由于社会主义国家*代表大会不仅是最高权力机关而且行使立法权,并且负责法律的实行,因而在此种体制下,只能由最高权力机关也即立法机关来代行违宪审查权。
(二)司法机关审查模式
所谓司法审查模式,是指违宪审查权由普通法院来行使,其主要理论依据是卢梭的三权分立原则和以汉密尔顿为代表的联
[4]
邦党人的“法院应该有审查法律的合宪*的权力”的思想。它的典型代表是美国。在这种模式下,司法是三权分立中的一部分,故有*审查立法的权力。
(三)专门机构审查的模式
将违宪审查权赋予专门设立的宪法法院或宪法委员会之类
的机构行使,一般称之为专门机构审查模式。最早实行于奥地利,奥地利的宪法法院属于国家的司法机关,主要由其实施违宪审查行为,同时,以法国为代表的一部分国家则实行由宪法委员会享有违宪审查权的方式,其目的在于遏止司法机构的滥用权力。
(四)不同的违宪审查模式的比较
这三种不同的违宪审查制度拥有其自身的优越*,因而能够存在并不停的发展。但同时,各自也有不可避免的缺憾,以下将仅就其不足进行浅析:
立法机关审查模式相当于自己审查自己,自己监督自己,这将导致立法机关的权力过大,则会使违宪审查流于形式,而没有实质的效用;赋予立法机关太多的权力将导致权力的滥用,是不利于保障公民的权利的。由普通法院负责违宪审查在实践中虽*作容易,但一般国家(美国除外)的普通法院不具有足够的*权威,从而使违宪审查的范围和作用受到很大的限制,故而其权威*也相应减弱,不符合*国家的基本要求;专门机构负责违宪审查,具有相对先进*,但它会与国家的权力机关、立法机关产生冲突,这样可能造成立法机关权威*下降,而由其所定立的宪法的权威*也会下降,这是其不合理的地方。
不同的违宪审查模式各有利弊,在选择时最应注意的只要与本国国情相适应,在借鉴中实现法律移植与本土化的统一,才是最为适当的方式。以英国为例,英国是采用立法机关审查制的国家,在英国议会决定内阁*的组成,内阁只是议会的办事机构。议会行使立法权,可以制定、修改或废止任何法律。英国法院的组成和职能直接由议会决定,法院对议会负责,因此,法院不能审查议会立法的合宪*,只能通过议会自己来修正或废止。此种违宪审查模式,在历史上曾被意大利、德意志等诸多国家来效仿,但由于英国*体制的特殊*是该国资产阶级长期奉行“议会至上”原则的结果,所以它国的效仿都是不成功的。因而我国的违宪审查制度必须与我国的国情相适应,才能有效地维护法律的权威,保障公民的权利。
三、我国违宪审查的理论与实践
客观上讲,当前我国尚未建立完善的违宪审查制度,我国的违宪审查制度,与之相关的法律仅体现在《宪法》62、67条,及2000年颁布的《立宪法》第88、90、91条中的一些条文上的规定上,因其条文过于抽象,范围过于宽泛,故而缺乏现实可*作*,对在违宪审查中必不可少的违宪审查的主体、违宪审查的对象、实施违宪审查的程序等内容并未有适当的说明,所以我国的违宪审查制度。在具体实践的过程中,存在有相当多的缺陷,以下将给予一些分析:
在我国宪法的相关规定中,虽然有对违宪立法的审查撤销,但存在有一定的不足。一是,审查范围过窄,只规定了对立法的
[5]
违宪审查而没有规定对其它违宪行为的审查。比如对于一些地方行政法规的违宪*就没有相应的规定。其二,有很多地方的规定并不明确,比如会出现“以及其他不适当的行为”,对于“不适当”并无一个标准,再如对于全国人大是否可以对自己的立法进行违宪审查也没有明确规定,这就给违宪审查的实际*作造
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(一)违宪审查的主体
成了很大的困难。除此之外,在我国一些尚未有的关于违宪审查的规定中,对违宪审查的主体,违宪制裁机构,也并没有合理明确地说明。
我国的违宪审查制度**很浓,其**主要体现在,首先当前违宪审查机关的组*员往往采用任命制,使其有相当的“*背景”而无“法律背景”,[6]故而其组*员具有兼职*,也从而使得这样一个法律行为充满了*的*彩。其次,我国的违宪审查制度的**、技术*不够,违宪审查是需要有一群具有相当法律素养的“法律共同体”来进行的,有很严格的技术上、程序上的要求,但在我国,却往往由一些并不具备相关理论知识的人参与。其三,违宪审查的**不强,没有一个高效的*作程序,因为没有明确的违宪审查机制,也就导致其在运行过程中缺乏**,没有合理程序,缺乏效率。
从总体上看,自我国第一部宪法*以来,事实上尚未出现过真正的违宪审查,但这并不代表我国没有违宪的情况,恰恰相反,在现实生活中出现了很多与宪法精神不协调的事件,主要体现在如下几个方面:
1.依宪法精神,下位法应与上位法保持一致,也即任何法律必须与宪法保持一致。当行政法规和法律相冲突时,应随时调整行政法规的规定,当地方的行政规章与*的行政法规相违背时,地方的行政规章也应及时撤消或修改。在我国当前的现实中,却有着二者相抵触但却没有应用违宪审查的方式来解决的情况。比如,我国*颁布的法规中有明确规定,当行人与机动车之间发生事故,应着力保护行人的利益,其目的在于体现宪法精神“*优先”,同时也是对弱势群体的一种有力保护,但是一些地方为加强城市交通管理,纷纷*了类似“撞死也白撞”的规定,这显然是与法之精神相违背。虽然,在有关媒体和法学家的呼吁下,这种情况已经不复存在,但是,它的解决方式并不是经由违宪审查的方式。
2.很多地方打着改革的旗号,事实上实行与法之精神相违背的事
比如有关我国户籍的相关规定,从历史上的发展趋势上讲,取消农村户口与城市户口是一个必然的趋势,但是在当前在我国的经济、*条件尚不成熟时,农村、城市的二元结构,是不利于我国的现状和我国的发展的。人的确有迁徙的自由,但也应与时代相适应。这关系到法学上的一个理念,人的权利应与*、经济、文化相适应,权利是在一定范围内的,若没有限度,也便是“滥用权力”。现在存在的合乎法律规定的制度,若硬要改革突破也是违宪的。当前,我国尚不具备成熟的*、经济条件,此时若贸然将城市农村一体化,一味谋求权利平等,也是与法之精神相背的。
3.当前一些媒体的一些过分夸张地报道,失实失真,却使得一些单位为了自己的形象,将一些久拖未决的事件用所谓“捷径”迅速解决是与法的精神相违背的。在愈加开放发展的今天,媒体越来越多的侵入人们的生活,也有越来越多的人关注媒体,依赖媒体,相信媒体,但是,媒体有时的报道不负责任,常有失实的情况发生,这使得看似“捷径”的解决办法事实上与法的精神不相符合。从总体上讲,也不利于社会的稳定,我们还是要维持一个大的“规矩”的,要维持法的权威*。
类似的例子还有民工子弟入学的问题,接受平等的教育,使民工子弟拥有良好的学习氛围,本来无可厚非。但在当前尚未有成熟条件时,硬要学校大面积接受民工的子弟,导致学习环境教学质量变差,这就与原本的目的背道而驰,也与原本适合现状的法律规定相违背,这也是违宪。
这样的事件还有许多,而我国违宪审查体制上的问题的解决也刻不容缓,为更好的保障公民的权利,维持我们法律的权威*,保证我国的健康发展,违宪审查各项制度的建立势在必行。
四、关于我国违宪审查制度的构建的几点设想
关于违宪审查主体的设立必须满足两个条件。一则需要独
立*、**。二则不得干扰最高国家权力机关的权威*。故而,笔者认为,在当前情况下,我国在全国*代表大会下设一个专门的机关进行违宪审查较为合理,其中应注意的是,二者需要有一个隶属关系,也即违宪审查机关受*代表大会的领导。这样的优越*表现在:
1.满足**的要求。此专门结构将由具备相当法学背景的人组成,他们具有法学敏感*,更容易发现现实中存在的违宪问题,也更有利于合理的解决问题。对于法律的合理*,对法律实施的监督等方面也更为有力。
2.不与当前全国*代表大会为最高权力机关、立法机关相悖,不会发生冲突矛盾,人大的权威地位不容置疑,但若由人大本身担任违宪审查主体,则形成自己审查自己,自己监督自己的局势,是违宪审查流于形式。而采取此种方式,有利于相互监督,有效地遏制“权力滥用”。
3.方便在地方各级人大分设相对应各专门违宪审查机关,以及时发现并处理地方上发生的一些违宪事件,有利于形成自上而下的违宪审查机制。
(二)违宪审查的范围及程序
1.在当前社会的需要之前提下,违宪审查的范围必呈现扩大的趋势。在当前,以以下三大方面为宜,1)抽象审查。即审查各级权力机关制定个法律、地方*法规、自治条例、单行条例和具有普遍约束力的决
2.违宪审查应构建一般程序与特别程序相结合的形式。违宪审查的一般程序为:1)受理程序;2)审前程序;3)审理程序;4)裁决程序;5)裁决执行程序。在构建我国的违宪审查特别程序时,我们应重点构建如下程序:基本法律违宪裁决程序;法律、法规、规章违宪具体审查中的申请人参与审判程序;法律、法规、规章违宪具体审查中的案件移送程序;权限争议案件的行政前置以及假处分程序;宪法诉愿案件中的律师垄断代理程序、预审程序、保证金制度、*劾案件中的提请程序、审判停止职权程序以及刑事审判先行程序等。
(三)关于违宪审查之监督
笔者认为,不适合再另行设立监督机构,而实行在人大内,由专门机构行使违宪审查权,审查包括人大在内的立法及各种行政行为;同时,由人大监督专门机构行使违宪审查权。并且这一切均在党的领导下,由党统一协调、把握较为合适。这样既有利于违宪审查权*行使,保证其**,也有利于维持最高权力机关的权威*;同时,也合理解决了监督问题,是适合我国国情的一种方式。
参考文献
[1]周叶中.《宪法学》[m],*:高等教育出版社,*大学出版社.2005.
[2]李奇.《违宪审查制度的比较研究》[j].[3]费善诚.《试论我国违宪审查制度的模式选择》[j].宪法学与行政法学,1999(5).
[4]林广华.《违宪审查制度比较研究》[m],*,社会科学文献出版社,2004.p367.
[5]袁骁乐.《试论我国违宪审查制度的建构》.[6]陈红梅.《我国违宪审查制度的特*分析及其完善》[j].求索,2006(1).
第2篇：我国外资并购中的国家安全审查制度
我 国 外资并购 中 的 国 家安 全审 查制 度
慕 亚 平
肖小 月
`
内容 提要
:
我 国 对外 资并 购的 监 管在 不 断 变化 和调 整过 程 中逐 渐形 成体 系
，
。
但 现 行 法律
关 于 国 家 安 全 审查 的 规 定 相 对 简 单
缺 乏 系统* 和 可* 作 *
。
。
国 家 安 全 审 查 有其 独 立
，
*
，
行 业 审 查 和 反 垄 断 审 查 均 不 能 代 替 国 家安 全 审 查
，
建议 我 国 成 立 类 似 于 反 垄 断委 员 并 从 审查 对 象
。 、
会 的 国 家 安 全 审查 委 员 会
查标 准
、
专
门 处 理 外 资 并 购 的 国 家安 全 审 查 问 题
、
审
审查 机 关
外 资并 购
、
审查 程序
救 济 途 径 等 方 面 完 善 国 家安 全 审 查 制 度
经 济 安 全 审查
关键 词
:
国 家 安 全 审查
在 经 济 全球 化 的 今 天 显著
。
，
外 资并 购 作 为 最 主 要 的 国 际 投 资 方 式
"
，
，
对 我 国 经 济 发展 的 影 响 日 益
外 资并 购 是 一 把
。
[
双刃剑
它在促 进 我 国经济 发 展 的 同时 也可 能 危 及 我 国经济 安 全 乃 至 中涉 及
国家 安 全
[
尽管 我 国 < 关 于 外 国 投 资 者 并 购 境 内 企 业 的 规 定 > ( 以 下 简 称 <并 购 规 定 )
" ，
经济 安 全 审 查
我 国反垄 断法 也提 出对 外资 进行
[l ]
[
国 家 安 全审 查
" ，
< 指 导 外 商 投 资方 向 暂 行规
定 > ( 以 下 简 称 <暂行 规定 ) 业 准 入 进 行 了 比较 合 理 的 调 控 缺乏 系 统 * 与 可 * 作 *
。
和 < 外 商 投 资 指 导 目录 > ( 以 下 简 称 < 指 导 目录 )
，
对 外 资并 购 的 产
，
但 从 总 体来 看
，
现 行 法 律 关 于 国 家 安 全 审查 的规 定 相 对 简 单
。
因此
，
健 全我 国 外 资 并购 中 的 国 家 安 全 审 查 制度 重 要 而 迫 切
一
、
我 国 外 资 并 购 的 规 定 及 并 购 案 引 发 的 国 家安 全 思 考
( 一 ) 我 国 外 资并 购 法 律 规 定 的 现 状
从 总 体上 看
，
我 国 对 外 资并 购 的 监 管 经 历 了 一 个 从 放 任 自流
，
、
限制
、
鼓 励 到规 范的过 程
。
改 革 开 放 以来
我 国 经 济快 速 稳 定 增 长
，
巨大 的 市 场
、
廉价 的 成 本
、
宽 松 的 政 策 以 及 日益 完
*
慕 亚平
，
中 山 大学 法 学 院 教 授 ;
肖小 月
、
，
中 山大 学 国 际 法 硕 士 研 究 生
、
。
[1 ] <指 导 目录 > 将 产 业 划 分 为 允 许
鼓励
限制
、
禁 止 外 资进 人 四 类
。
我 国 外 资 并 购 中 的 国家 安 全 审 查 制 度
善 的法律 体 系
，
使 得并购
[2 ]
在 外 国 直 接 投 资 中所 占 比 重 越来 越 大
。
，
[[]
对 外 资并 购 的 监 管 政 策
，
也处 于不 断变 化 和调整过 程 中
基本 上处 于放 任 自流 的状 态
[
。
0 2
0 年代初期 世纪 9 0 年 代 中期 世纪 9 后
， ，
[
中策 现象
"
[4 ]
出现 时
，
我 国对 外 资 并 购
0 2
"
我 国 出 现 外 资并 购 热 潮 加人 w t o 后
，
特别是 在经历 了
。
北 旅并 购 案
，
"
和
[
江 铃并 购 案
，
我 国对 外 资 并 购 采取 了 限 制 或禁 止 的 政 策
，
直到
20 02
年之
前
我 国 对 外 资 并 购 仍持较 谨 慎 态 度
采 取严 格 的 审 核 制 度
。
。
，
考虑 到 入世 承诺 以
2002
及 中 国 经 济 发 展 的需 要
国 经 济 的 影 响 加大
，
我 国 对 外 资 并 购 采 取 了 鼓 励政 策
，
近年 来
随 着外 资 并 购 的增 加及 对 中
。
我 国 逐 步 开 始对 外 资 并 购 进 行 规 范
a
相 关 的法 律 规定 也 相 继颁 布
、
年
，
随着 < 关 于 向外 商 转 让 上 市公 司 国有 股 和 法 人 股 有 关 问 题 的 通 知 ><合 格 境 外 投 资 者 境 内 证 券 投
资 管 理 暂行 办 法 > 的 公 布
购 的浪潮
，
。
，
股 市场 的 大 门 被 打 开
2 006
。
在
200 5
年
、
20 06
年
，
我 国 又 出 现 了 外 资并
商 务 部 和 证监 会 等五 部 门 于
e
外 国 投 资 者 对 上 市 公 司 战 略 投 资 管理 办 年颁 布 了 <
，
法 > 放 开 了外 资 作 为 战 略 投 资 者 直 接 投 资 a 股 市 场 的 大 门
r 确认 了 换 股并 购 ( s ha
sw
[5 ]
而 后 颁 布 的 <并 购 规 定 > 首 次
。
p ) 的交 易 模 式 a
200 7
，
为 外 资 并 购 境 内 企业 拓 宽 了 渠 道 和 手 段
，
作 为 我 国 规 范 外 商 投 资准 人最 具 有 * 作 * 的 法 规 年
、
1995
年 颁 布 的 <指 导 目 录 > 历 经 了
:
19 97
200 1
年
、
2004
;
年 尤其 是
年 的修 订
，
反 映 了 我 国 利 用 外 资 目的 与 方 式 的 变 化
;
鼓励类条
目数 量 大 幅 增 加
服 务 业 对 外 开 放进 一 步 扩 大
调 整 单纯 鼓 励 出 口
，
的 导 向 政策
。
;
对 部分 涉 及 国 家
，
经 济 安 全 的 战 略 * 和 敏 感 * 行业 持 谨 慎 开 放 的态 度
近 年来
，
以维 护 国 家 经 济 安 全
、
外 资并 购 境 内 企业 的 特点 日益 明 显
:
斩 首 式并 购
。
[6 ]
控 股 * 并 购加 强
，
行 业 *并
购
、
具 有 市 场优 势 的 跨 国 企 业 作 为 并 购 主 体 的情 况 明 显 增 加
、
在外 资并 购 过 程 中
随 着 许 多 知名
民 族 品 牌 的 消失
国 有 资 产 的 流 失 以 及 外 资 行 业 垄 断 的威 胁
。
，
人 们 日益 关 注 外 资 并 购 可 能 导 致 的
。
行 业垄 断 不 利影 响
2006
、
民 族 经 济发 展 受 威 胁 等相 关 问 题
不 少 人担 心 外 资 的 恶 意 并 购 对 国 家经 济 安 全 会 带 来
[7 ]
，
提 议 建 立 外 资并
购 审 查 机 制
，
特 别 是 国 家 安 全审 查 制 度
20 08
p
ro
年 国 家 六 部 委 修订 的 < 2 条和 并 购规 定 > 第 1
[
年
i i s v
8
o
月施 行 的反 垄 断法 第 3 1 条设置 ) n
。
了 类 似于 美 国
艾 克 森 一弗 洛 瑞 奥 条 款
"
(e
o x
n
一f o l o r i
[8 ] 的
关 于 国 家 安 全审 查 的 规
定
，
反 映 出 我 国 开 始 对 外 资 并 购 中 的 国 家 安 全 问题 予 以 关 注 与 重 视
( 二 ) 外 资并 购 案 引 发 国 家 安 全 审 查 法 律 问 题 的 思 考
我 国作 为 消费 型 大 国 的 特 点 逐 利 目光
。
、
持 续 走 强 的 经 济 以 及 日趋 成 熟 的 法 律 环 境
、
，
吸 引 了跨 国 公 司 的
从
200 5
年起
，
国 际 并 购 大 腕 们 从 容不 迫 地 收 购 我 国 的 金 融 保 险
商业 服 务
、
消费品
、
[2 ] 本 文 所 指 的
[
并购
"
(m & a ) 兼 指
:
1 ) 股权并购 (
。
，
即 外 国 投 资 者 取 得 境 内 企 业 的股 权
2
;
(2 )
资产并购
t tz
，
即 外 国投
z j / lyw j t t/ a u
资 者 直 接 或 间 接 取 得 境 内企 业 资 产并 运 营该 资 产
[3 ] 参 见 商 务 部 外 资 司
t
:
参见 < 并购 规 定 > 第
，
条
。
。
<2 0 0 8
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年
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1
一 1 2 月 利 用外 资统计 简表 >
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年 外 商直 接 投 资 统 计> h
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a in t lte m id = 1 3 9 7 & l
，
g
= 1
。
[4 ] 指 利用 国 际 财 团 的 资 本 实 力
对 中 国 国 有企 业 进 行 成 片
，
、
成行业打捆式 的参股 年第
1
、
控股和 改造
，
然后利用 *财 团的
金 融* 作 手 段
，
在 * 资 本 市 场 出 售
"
以求 牟 利
，
。
;; :
[8 ]
汤欣
[
:
<
[
经 济安 全
"
，
与 外 资 并 购 审 查 ><当 代 法 学 >
[
20 0 8
期
。
斩首 式 并 购
、
是指外资以
:
必 须绝 对 控 股
。
"
、
[
必 须是行业 龙 头 企 业
，
"
、
[
预 期 收 益 率 必 须 超过 1 5 %
上引
，
"
的
[
三必须
"
原 则作 为指 导
[7 ] 王 存 奎
[
对 境 内企 业 进 行 的 并 购
，
同上 引
，
汤欣文
。
。
张*英
< 外 资 热 与 国 家 经 济 安 全 ><中 国 外 资 > 2 。。4
< 社 会 科 学 战 线 > 2 00 8
"
年第
6
期
，
;
汤欣文
;
刘民
:
< 论外
资并购安全
审 查 的独 立 * >
年第
5
期
艾 克 森一 弗 洛 瑞 奥 条 款
是
美 国
1988
年综 合 贸易 竞 争法 案 的 一 个 条 款
，
该 条款 授 权 美 国 总 统 在 认 定 外 国 公 司 对 美
。
国 公 司 的 并 购 行 为 构 成 对 美 国国 家 安 全 的 威 胁 时
有 权 中 止 或禁 止 该 并 购 行 为
法 学研 究
2009
年第
5
期
基 础 材料
中
，
、
机 械 以 及 食 品 酒 类 等 领域 的 优 良或 不 良 资产
，
部 分产 业 已 出现 被 外 资 垄 断 的 迹 象
。
。
其
特
凯 雷 收 购 徐 州 工 程 机 械 集 团 案 和 索 尼 收 购 成都 索 贝 案 引 起 了 社 会 对 外 资 并 购 问 题 的 关 注
[9 ]
]
、
，
别 是 引 起 了 社 会对 外 资 并 购 应 否 进 行 国 家 安 全 审 查 的 探 讨
1
。
凯雷 收 购 徐 州 工 程 机 械 集 团 案
0 年 1
月2 5
[
、
[
j 索 尼 收 购 成 都索 贝 案 : 0 1 l 1
[
200 5
日
，
徐 州 工 程 机 械集 团 有 限公 司 (简称
"
、
) ` 徐 工集 团，
凯 雷 徐 工 机 械 实业 有
。
限 公 司 (简 称
凯 雷徐工 )
，
徐 工机 械 1 ) 2
[
签 订 股 权 买 卖 和 股 本 认 购 协 议 与 合 资合 同
，
据此
，
股
权 转 让及增 资 完成 后 股权
。
5 % 的股 权 凯 雷 徐 工 将 持 有 徐工 机 械 8
[
5 %的 徐 工 集 团 仅拥 有 徐工 机 械 1
。
凯 雷 针 对 中 国 机 械行 业龙 头 企 业 发 动 的
，
斩首
"
行 动 引 起 了 * 财 经 界 的 警 觉
3 1 t
]
此方
案仍 在商 务部 审批 过程 中 风 向标
。
至 今 尚未 通 过
:
。
这 起凯 雷并 购 徐 工 案 被 视 为 我 国 外 资 并 购 政 策 的 一 个
1 4] [
该案 引 起 人 们 对 几 个 问 题 的 关 注
是 最 佳 并 购 方 案 ? 第二
，
第一
，
，
凯雷 并购 徐工 的 价 格 是 否 为 最 优 价 格
，
，
竞 价 高是 否
，
凯 雷并 购 徐 工 的 价格 是 否 有 贱 卖 国有 资 产 之 嫌 ? 第 三
。
将 徐 工 卖 给财 务
在
投 资 者 对 徐 工 的 未 来 发 展是 否 有 利 ? 第 四
装 备 制 造业 是 为 其 他 行 业 提 供 母 机 和 装 备 的 产 业
某 种 意义 上
，
装 备 制 造 业 的 发 展 直 接 决 定 了 国 民 经 济其 他 行 业 的 现代 化 水 平
，
徐 工 机械 作 为 我 国
工 程 机械 的龙 头 企 业
如 果 被 凯雷 控 股
，
是 否 会 威 胁 装 备 制 造 业 的 产业 安 全 ?
。
这 不 禁 使 人们 想 起 与 此 案 相 似 的 索 尼 收 购 成 都 索 贝 案 都 索 贝 的方案
的威 胁
，
。
200 3
年
，
商 务 部 批 准 了 索 尼 收购 成
该 收 购 引 起 了行 业 内 的 质 疑 和 担 忧
。
，
因 为 该 案 已 经 给 中 国 的 广 电 产业 带 来 实 质 上
，
涉及 我 国 产业 安 全 问题
[ 巧]
索尼 收 购 索 贝
，
显 然是 因为 我 国企 业 非 线 *技 术 的发 展 对
，
其 技 术优 势 地 位产 生
了 巨 大 冲 击
，
。
收 购 后 索 尼 可 以 通 过 经 营 决 策 限 制 索 贝 发 展 该技 术 维 护 自己 的优 势 地 位
，
。
同时 也 可
以 遏 制拥 有 类 似技 术 的 其他 中 国 企业 的 发 展
广 电 产业 关 系 到 国 家 信息 安
全
如 果 这 个 领 域 的设 备 和 集 成 服 务 完 全被外 国 厂 商 垄 断
。
那 么 中 国 广 电 事业 的 健 康 发 展 将 存 在
隐患
从 法 律角 度 思 考
，
上 述 问题 可 集 中 为
:
产 业 安 全 是 否 关 系 到 国 家 经 济 安 全 ? 对外 资 并 购 的 安
全 审 查究 竟是 经 济 安 全 审 查 还 是 国家 安 全审 查 ? 外 资 并 购 审 查 和 反 垄 断 审 查 能 否 替 代 国 家 安 全 审
查 ? 我 国 是 否 需 要 对 外 资 并 购 进行 国 家 安 全 审查 ?
2
。
关 于 国家安全
的 概念
，
、
国家 经济安 全 的涵 义解读
[
< 并 购规 定 >
2 条 中出现 了 第 1
国家 经济 安 全
"
的概 念
，
反 垄 断法 第 3 1 条 中 出现 了
，
[
国家
安全
"
而 学 界 大 多 将 外资并 购 中 的 安 全 审 查 解 读 为 经 济 安 全 审 查
6 l :
]
甚 至 不 少 人 将安
2 。。9
年
3
月 1 8
。
日
，
商 务 部禁 止 可 口 可 乐 并 购 汇 源 案 也 引 发 了人 们 对 国 家 安 全 审 查 制 度 的 讨 论
，
但 该 案 并 非这 方 面
的 典型 案 例
5。 %
。
[ 1 0 ] 徐 州 工程 机 械集 团 作 为 中 国 最 大 的 工 程
机械 开 发
、
制造 和 出 口 企 业
，
，
其 产 品 在 中 国 工 程 机 械 市 场 上 的 占有 率 超 过
创投
、
凯 雷 投 资 集 团 是 一 家 全球 私 人股 权 投 资 机 构 欧洲和 *
:
。
从事企 业并购
， ，
、
房地产
5
、
债 券 等领 域 的 投 资
。
，
区 域涉及
北美
、
案 情详 见 < 凯 雷 并 购 徐 工 案 独 家 调 查 ><瞪 望 > 2 。。6 年 第 购 消 灭 本 土对 手
，
期
。
::;:
1 3] [
秦 海波
< 索 尼 以并
3 年 中 国企 业 强 震 担 忧 >< 经 济 日 报 > 2 。。
1 。月 2 3 日
徐 工 集 团 为徐 工 机 械的 实 际 控 制 人
的 全资子 公 司
。
e 凯 雷 徐工 是 凯 雷 亚 洲 投 资 基 金 ( c a r ly l
as ia
a te p n r l s
r
。
，
l
。
p )
。
在开 曼 群 岛注 册
全 球 并 购 研究 中 心 主 编
、
:
<中 国 十 大 并 购 >
，
中 国经 济 出 版 社
2 。。6
，
年版
，
，
第 6 2
页 以下
[ 14 ] 贾 林 青
15 ] 2 0 [
昌 孝润主编
、
:
<中 国 企 业
兼并 与 破 产 的 法 律 规 制 研 究 > 知 识 产 权 出 版 社 2 0 0 8 年 版
，
，
第
19 4
页
。
世纪 8 0 0 年 代 中 国 在 专 业 录 像 机 产 品 上 高 度 依 赖 索尼 的产 品 直 到 1 9 9 5 年 和 1 9 9 9 年 中科 大 洋 先 后 推 出 的 非 9 线 * 编 辑 系 统 和 非 线
* 编 辑 网 络 系 统 以 及 包 括 索 贝 在 内 的一 些 本 土 企 业 在 类 似 产 品 或 网 络 上 的 成 功 才 解 除 了 国
，
，
内 对 索 尼 产 品 的 依赖
，
。
7 ] 王 存奎等文 前引 [
;
5] 汤欣 文 前引 [
，
。
我 国 外 资 并 购 中的 国 家 安 全 审 查 制 度 全 审查 混 同 于 反 垄 断 审 查
。
从 保 护 国 家 安 全 与 有 效 利 用 外 资 的 需 要 来看
1980
，
应该 对 这 些概念 进 行 区
分和 准 确 界 定
[
。
经济 安全
、
"
的 概 念源 于
年 日 本 <国 家 综 合 安 全 报 告 >
，
。
国家经 济 安全 被 界 说 为 国家 的
。
经济 发展
经济 利益不 受外 国和 国 际威胁 的一 种 状 态
，
可 从 内 部机 制 和 外 部 环 境 两 个 方 面 把 握 能 够 保 证 国 民 经 济健 康 有 效 地 运 行
，
从 内 部 机制 而 言
国 内 要 有 一 个 良* 的 经 济 运 行 机 制
;
，
杜绝
简言
，
发 生 经 济崩 溃 的危 险
之
，
从外 部 环 境看
，
，
要 能 够 保 证 本 国 的 经 济 运 行 过程 不 受来 自其 他 国 家 和 地 区
。
的 相 关 组 织 力 量 的 威 胁 与控 制
并 且 有 抵 御 *经 济 危 机 和 金 融 风 险 冲 击 等 方 面 的能 力
。
国 家 经 济 安 全 是 指 国 家 经 济领 域 中 重 大 的 经 济 利 益 不 受 威 胁 和 侵 犯 的 状 态
，
[
j 相对而言 7 l
、
国家 安 全 是 一 个 更 广 泛 的 概 念
既包 括 传 统 的 国 防
、
* 事安 全
，
也 包 括 国家 经 济 安 全
文化安
;
全等
。
从 逻辑 关 系来看
[
，
产 业 安 全应 包 含 在 国 家 经 济 安 全 的 范 围 内
。
，
作 为 国家 经 济 安 全 的 子 概念
，
而 国家 经 济 安 全 应 为 国 家 安 全 的 分 支 国家 经 济 安 全
3
。
因此
，
根 据 立 法 目 的 与现 实 需 要
，
、
将 <并 购 规 定 > 中 的
，
"
解 释 为 国 家安 全
，
，
更有 利于 作 出 准确 的判 断
即不 仅 仅 限 于经 济 安 全
。
而应 从
更 广 泛 的意 义 上 去 考 虑
在 审 查 时 可 以将 国 防
* 事 安 全等 因 素 考 虑 在 内
设 立 国 家安 全 审 查 制度 的争 议及 我 见
，
各 界 对外 资并 购 境 内 企业 能 否 威 胁 国 家 安 全 反 对 者 主 张 无须 单 独 设 立 国 家 安 全 审 查 制 度 中 国 法 律 约 束 以 及 中 国 * 管 理 过并 购形成 垄断
， ， ，
是 否 应 当设 立 国 家 安 全 审 查 制 度 仍 存 在 争 议
:
。
归纳起 来 理 由如下
，
(1 )
外 资 并 购 境 内企业 后 会 受
;
并 不会 威胁 中 国经济 安全
;
更别 说 国 家 安 全
(2 )
，
如 果 外 资通
可 以 通过 反垄 断法 加 以 约束
3 ) 如果 片 面强 调 国家 安全 审 查 (
不 利 于积 极 有
效地 利 用 外 资
笔 者认 为 向
、
。
[ 8 ] 1
，
以 上 观 点 混 淆 了 反 垄 断 审 查 与 国 家 安 全 审 查 两 种 制 度 的 理论 基 础
[
、
目的 及价 值 取
制度差 异
，
。
j 尽 管 针 对 外 国 投 资 的 国 家 安 全 审 查 与 反 垄 断审 查 都 是 对 外 资 并 购 的 某 种 程 度 9 1
，
的 限制
但 国 家 安 全审 查 是 基 于 国 家 主 权 原 则
。
其 立 法 目 的 是 为 了 保 护 国家 的 产 业 安 全
、
经济安
全及 国土安 全
而 反 垄 断 审 查 则是 基 于 有 效
、
公平 竞争理论
，
其 立法 目 的是 规制 垄 断 和保 护 竞
。
争
，
因 而 无 法 约 束 那 些 并 未 破 坏 公 平 竞 争 秩 序 但危 害 国 家 安 全 的 行 为
，
无论 是 在 外 资 并 购 过 程 中
还是 在并购 成 功后 的经 营过程 中 相关 规定
，
只 要 外 资企 业 没 有 实 施 不 正 当 竞争 行 为 也 没 有 违 反 反 垄 断 法 的
，
即便 存 在 危及 行 业 安 全 和 国 家 安 全 的 可 能 *
，
也 无 法 依 据 反 垄 断 法 及 反 不 正 当竞 争 法
对 其 加 以 审 查 与*
从 而 会 形 成 法 律 监 管 的 空 白地带
， ，
。
譬 如 外 资 并 购 境 内企 业 后
，
。
，
减 少对 被 并
，
购 企 业 研 发 部 门 的 投人
削 弱 被 并 购 企 业 的 自主 创 新 能 力
对被 并购 企 业 的 品牌进 行 雪 藏 等
对
这 些 行 为 政 府 通 常无权 涉 足
因 而 对 国 家重 要 利 益 保护 存在 空 缺
，
尤 其 是关 系 国计 民 生 或是 对 国
。
防 有 影 响 的 重 要 行业 龙 头 企 业
一 旦 被 外 资 企 业控 制
，
，
极有 可 能威胁 国家 安全
可见
，
无论 是 出
。
于 法 律 完 善 的要 求 还 是 实 践 需 要 的 考 量
健 全 外 资并 购 国 家 安 全 审 查 机 制 都 有 必 要 * 与 紧 迫 *
二
、
我 国 外 资并 购 国 家 安 全 审 查 制 度 的 现 状 及 缺 陷
(一 ) 我 国 外 资 并 购 国 家 安 全 审 查 制 度 的 初 步 形 成
[ 1 7 ] 张士 锉
、
雷 家骤
:
，
:
< 经济安全>
，
陕西 人 民 教 育 出 版 社
防病 毒需
[
2006
年版
， ， ，
，
3 页 第1
。
1 8 ] 参见 陈 明 键 [ 19 ] [
< 外 资 并 购 无 须 矫 枉 过正
。
杀毒软件 >< 市场报>
2006
年 1 0 月 2 5
日
。
7] 刘民 文 参见前 引 [
法 学研 究
20 0 9
年第
5
期
针 对 社 会 上 普 遍 存 在 的 对 于 外 资 斩 首 并 购 和 产业 安 全 的 担 忧
国 家 经 济 安 全 讨论
，
，
特别 是 凯 雷 并 购 徐 工 案 引 发 的
。
国 家 相 关 部 委 通 过 不 懈努 力
，
逐 步 确 立 了 国 家 经 济安 全 的 审 查 规 则
，
在 商 务 部 审 批 徐工 并 购 案 悬 而 未 决 的 情 况 下 振 兴 装 备 制造 业 的 若 干 意 见 > 护立 场
"
。
国务 院 于
2006
年
2
月 下 发 <国 务 院 关 于 加 快
，
[
j 在 某 种 程 度 上 表 明 了 政 府 对 可 能 涉 及 国家 安 全 的 重 要 行 业 的保 0 2
1
2006
年
8
，
月的 < 2 条第 并 购 规定 > 第 1 相 较于
20 03
款规 定 涉 及 国 家 经 济 安 全 的
，
[
应 就此 向 商 务 部 进 行 条
，
申报
的 措词
[
年
4
月 1 2
日 施 行 的 <外 国 投 资 者 并 购 境 内 企 业 暂 行 规 定 > 第 1 9
"
第
2
款
可 以 要 求 外 国 投 资 者作 出报 告
。
的措 辞
体 现 了 由任 意 申 报 到 强 制 申报 的 转 变
条第
2
体现 了
我 国立 法 对 国 家 经 济 安 全 的 重 视
200 6
< 2 并 购规 定 > 第 1
。
款还 表 明 商务 部对 可 能 影 响 国 家 经 济 规 划 > 明确 提 出
，
安 全但 未 予 申 报 的 外 资 并 购 享 有 介 入 权 年1 月
，
国家发 改委 发布 < 利 用外 资
，
[
十一 五
"
[
加 强 对 外 资并 购 涉
、
及 国 家 安 全 的 敏感 行业 重 点 企 业 的 审 查 和 监管
点 企业 的 控 制 力 和 发 展 主 导 权
2。 。7
[ "
。
确 保对 关 系 国 家 安 全 和 国 计 民 生 的 战 略 行 业
重
年
1
月
，
国 务 院 国 资委 发 布 < 关 于 企 业 国 有 产 权有 关 事 项 的 通 知 > 规 定 外 资 并 购 方 的
"
。
，
受让 行 为 不 得违 反 国 家 经 济 安 全 方 面 的 限 制 * 或 禁 止 * 规 定
2008
年
8
月 起 施 行 的 反 垄 断法 第 3 1 条规定
，
:
[
对 外 资 并 购 境 内 企业 或 者 以 其 他 方式参 与 经 营
，
者集 中
，
涉及 国 家 安 全 的
。
除 依 照 本 法 规 定 进 行 经 营者 集 中 审 查 外
还 应 当按 照 国 家 有 关 规 定 进
。
行 国家安 全 审查
1
。
"
至此
，
国家 安 全 审 查 制度 的 立 法 由部 门规 章 上 升 到 了 全 国 法 律 层 面 的 高 度
(二 ) 我 国外 资 并 购 国 家 安 全 审 查 制 度 的 缺 陷
缺 乏 完 整 的 法 律 法 规体 系
，
从 我 国 关 于 外 资 并 购 监 管法 律 的 总 体 来 看
要 表 现 在 以 下 几个 方 面
:
该 体系 及 战 略 意 图 不 清 晰
，
，
政策 摇 摆 幅 度 大
，
，
主
第一
，
没 有 一 部 能 统 率 外 资并 购 相 关 法 律 规 范 的 基 本 法
，
外 资 并购 立 法
，
在 不 同效 力 层 次 与 和 规 制 领 域 上 缺 乏 配 合 可 依 的状 况 垄 断法 则
、 、
。
缺 乏体 系*
缺 乏权 威*
并 经 常 出 现 法 律 规 范 的 相 互 冲突 和 无 法 在 涉 及外 资 并 购 的 法 律 法 规 中 除 了反
第二
、
，
外 资 并 购 立 法 层 次低
，
。
公 司法
、
证 券 法是 由 国 家 立 法 机 构 颁 布 的 以 外
、
，
其 余 大 多数 是 各 个 部 委 以 条 例
，
、
实施 细
办法
规定 等 名 称 颁 布 的行 政 法
规
政 府规章
[
。
第三
政策 不 确 定
，
，
朝 令夕 改
。
再 从 我 国关 于 外 资并 购 的 国 家 安 全 审 查 具 体 制 度 来 看
款
，
相 关 的规 定 仅 有 为 数 不 多 的几 个 条
"
如 < 2 条赋 予 商 务 部 对 涉及 并 购规 定 > 第 1
;
经 济安 全 因 素
的 外 资 并购 进 行 实 质 * 审 查 的
，
广 泛 权力
准
、
反 垄 断法 第 3 1 条 提 及 外 资 并 购 或 以 其 他 方 式参 与 经 营 者 集 中 涉 及 国 家 安 全 的
。
应进
、
行经 营者 集 中 审 查 以 及 国 家 安 全 审 查
程序
、
而 现 有 法 律 法 规 均 未 对 国家 安 全 审 查 的 具体 审 查 机 构
:
标
期 限 等作 出 规 定
，
。
就我 国而言 断 问题
;
外 资 并 购 的 风 险 主 要 来 自三 个方 面
，
资产 造 假
、
、
资 产流 失 问题
;
产品
。
、
服 务垄
外 资之 间 在 中 国 境 内 的 激 烈 竞争 给 中 国 产 业 造 成 损 害
威 胁 国 家安 全 的问 题
。
保证本国
经 济 安 全 以 及 国 家 安 全是 引 进 外 资 不 可 逾 越 的 底 线
而 确 保 国 家 安 全 需 要 建 立 起 完备 的 风 险 预 警
体系
，
包 括 反 不 正 当 竞 争 法 律 体系
。
、
反 垄 断 法 律体 系 和 国 家 安 全 许 可 认 证 体 系
2
缺乏 具 体 可 * 作 的 实 施 细 则
: [ 2 0] < 国 务 院 关 于 加 快 振 兴装 备制 造 业 的若 干 意 见 > 第 三 部 分 第 7 条 指 出
对 在 重 大 技 术 装 备 制 造 领 域 具有 关 键 作 用 的 装
、
备制造骨干企业
，
要 在保 证 国 家控 制 能 力 和 主 导 权 的 基 础 上
，
支持 其 进 行 跨 行 业
。
跨 地区
、
跨 所 有 制 的重 组
。
大型
重 点 骨 干 装 备 制造 企 业 控 股 权 向 外 资 转 让 时 应 征 求 国 务 院 有 关 部 门 的 意 见
我 国 外 资 并购 中的 国 家 安 全 审 查 制 度 外 资并 购 的 相 关法 律 规 则 可 * 作 * 不 强 约 外 资并 购 的 负 面 效 果
。
，
特别 是 国 家 安 全 审 查 的 实 施规 则 的 缺 失
，
不利 于 制
我 国 对外 资 并 购 的 安 全 审 查 尚 不 够 全 面 经 济安 全 方 面 的 审 查 查
。
，
现 行 的 行 业 准 人 审 查 和 反 垄 断 审 查 最 多 只 是对 国 家
，
，
而对 外资并 购 的审查 应 当对广泛 的国家安 全
、
包括国防
"
、
* 事 安 全进 行 审
，
尽管 我 国 已 经意识 到行 业安 全
，
国家经 济安 全
，
、
国 家 安 全 的 区 别 以 及在 引 进外 资方 面 的 不 同
[
价 值取 向
并 在 反 垄 断 法 中 加 以 规定
，
但在 反 垄 断 法 中
。
国家安 全
的规 定 仅 仅 是 概 念 的提 出
尚未规定 具 体 的实施 细则
巫 待 健 全 和 完善
三
、
健 全 我 国 外 资 并 购 中 国 家安
全 审查 制 度 的 建 议
(一 ) 确 定 外 资 并 购 国 家 安 全 审 查 制 度 的 价 值 取 向
各 国 对 外 资 并 购 本 国 企 业 进 行规 范 和 监 管 的 程 度取 决 于 该 国 在 外 资并 购 问 题 上 的 价 值 取 向
，
此价 值 取 向 通 常 根 据 本 国 经 济 和 社 会 情 况 的 特 殊 * 以 及 不 同 时期 的 不 同 侧 重 而 有 所 变 化
国具体 做 法 有 所 差 异
，
。
尽管 各
但 总 的 趋 势是都 承 认 与 允 许 跨 国 并 购
，
，
在 鼓 励 和 支 持 外 资并 购 国 内 企 业 的
，
同时
，
为 维 护 本 国 的 经 济 * 的 独 立 *
，
防 止 本 国 经 济 对 外资 的过 度 依 赖
。
对 外 资并 购 采 取 谨 慎
的态度
对 外 资 进 人 的行 业 加 以 一 定 限 制
。
在 确 定 我 国 有 关 外 资并 购 的 立 法 价 值取 向 时 经 济 状 况 以 及外 资并 购 的 特殊 影 响 大 量 存 在 并 给 我 国带 来 了 积 极 影 响 还 相对较 弱
，
，
既 要 借 鉴 国 外立 法 经 验
，
又要 考 虑我 国的 实 际
不 仅考 虑外 资并 购 作 为 重 要 的 国 际 私 人 直 接 投 资 在 我 国 已 经
，
同 时 也 考 虑 我 国 经 济 发 育 尚未 成 熟
。
，
企业 的 生 存 和 竞 争 能 力
，
民族 工 业 还 需 适 当 保 护
，
倘 若 全 面 放 开 我 国 资本 市 场
，
，
无 限 制无 选 择 地 引 进 外 资
将 会影 响 我 国 产业 结 构 的 调 整 实
。
危 及 行业 安 全 乃 至 国 家 经 济 安 全
，
这 是 个不 容 忽 略 和 回 避 的 事
。
因此
1
。
，
目 前 阶 段 应 该 综 合考 虑 各方 面 因 素
审 慎对 待 外 资并 购
允 许 和 鼓 励外 资 并 购 我 国 企 业
。
我 国 在 立 法取 向上 应 该 允 许 与 鼓 励 外 资 并 购 我 国 企 业 允 许 和 鼓励 外资并 购 具 有 重 要 的 意 义 整
;
:
在 经 济 全球 化
、
资 本 * 化 的今天
，
，
(1 )
外 资 并 购 有 利 于 优 化 产 业 结构 及 国 有 经 济 的 战 略 * 调
，
(2 )
;
外 资 并 购 不 仅 能 够 给 被 并 购 企业 带 来 大 量 现 金 流 量
而 且 有 利 于 企 业 更新 装 备
。
提高技
术 水平
3 ) 外 资 并 购 可 以 使 国 内企 业 更 快 地 融 人 国 际 生 产 体 系 (
，
被 并购 企 业 能 够 参 与 跨 国 公 司
，
的 全球 产业 链
按 照 跨 国公 司 的 全球 战 略 充 分 发 挥 比 较 优 势
、
，
实 现分 工 效 益
。
更 为 重 要 的是 能 够
充分 利 用 跨 国 公 司 在 全 球 的 营 销 网 络
2
。
技 术 等资 源 拓 展 生 存 与 发 展 空 间
1 2 e
，
]
合 理 限 制外 资并 购 的 范 围
，
从 各 国 通 行做 法 看 采取 开放政 策
，
对 外 资并 购 基 本 上 都 有 限 制 * 要 求
，
。
以 美 国为 例
，
虽 然 美 国 对 外 资并 购
但 事 实上
，
对可 能 造 成 其 市 场 过 度 集 中
。
、
导致 限制竞 争
危 及 或 可 能 危 及其 国 家
、
经济安 全 的并购
美 国 是 严 厉禁 止 的
。
这 些 法 律 法 规 集 中体 现 在 谢 尔 曼 法 为 了 保 证 国家 经 济 安 全
，
联邦 交 易 委 员会法 以
及 克 莱 顿 法 等反 垄 断 法 上 进人
。
[ 2 ]
此外
，
美 国在某些行业领域 限制外资
从 实 际 情况 出 发
，
我 国 的 市 场 经 济 体 系 尚 未 完备
，
产 业 结构 尚 需 进 一 步 调 整
，
外 资 并 购 的负
[ 1 ] 胡 秀山 2
22 [
:
< 外 资 企 业 并 购 问题
，
探 讨 ><当 代 经 济 > 2 。。8 年 第
，
。
2
期 (上 )
a a
。
] 参 见 c f iu s 网 站
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八
n t e r n a t io n a
l一 ff i /
r s
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x o n
一 flo
r o
i
/
。
法 学研 究
2009
年第
5
期
面 效 果 可 能 导 致产 业 结 构 失 衡
。
此外
，
我 国 民族工 业起点 较 低
， ，
，
缺 乏 足 够 的实 力 与 跨 国公 司 抗
。
衡
，
外 资 的 大 肆 人 侵 将 不 可 避 免地破 坏 民 族 工 业 的 发 展
，
甚 至带 来 毁灭 * 的打 击 保 护 民族 工业
。
因此
，
只有 对
外 资 进 行 合理 限 制
和 国防安 全
。
才 能 更 好 地 维 护 和 发 展 良好 的 产 业 结 构
，
确 保 国家 经 济 安 全
合 理 限 制 外 资并 购 是 克 服 其 消 极 影 响 的 有 效 手 段
，
(二 ) 明确 外 资并 购 国 家 安 全 审 查 制 度 的 * 质 与 定 位
要 健 全 我 国外 资 并 购 安 全 审 查 制 度 查 还 是 国 家 经 济安 全 审 查
、
首 先 要 充 分考 虑 以 下 问 题
:
我 们 究 竟应 主 张 国 家 安 全 审 国 家 经 济安 全 审 查 与
，
抑 或 产 业 安 全 审 查 ? 对 这 三 者 如 何界 定 与 区别 ?
反 垄 断 审 查 是 否 合 一 ? 国 家安 全 审 查 应 采用 何 种 模 式 ?
国家安 全 国 家 经 济 安 全 及 产业 安 全
，
三 者 的 本 质 均是 国 家 利 益
。
，
国 家 经 济 安 全是 国 家 安 全
，
的分 支
，
而 产 业 安 全应 该归 属 于 国 家 经 济安 全
、
从 逻辑 角度 考 虑
，
，
国 家 安 全 作 为 属 概念
:
经济 安
，
全
、
国防安全
，
文 化 安 全作 为 种 概 念
、
，
如 果 在 立 法 中仅 仅 将 安 全 审 查 界 定 为 国 家 经 济 安 全 审 查
那么 一旦 外资 并购 涉及 国防安全
文 化安 全等 方面 的 因 素
就 只 能采 取 两 种 方 式
。
一是 由于立 法
，
并 无 规定
对 此不 予审 查
，
这样 会 极 大 地 损 害 我 国 的 利 益
。
二 是 对 国 家 经 济安 全 予 以 扩 大 解 释
，
即 将其 他 情 况 纳 入 国家 经 济 安 全 的 范 围
但 这 样做 有 明 显 的 缺 陷
，
一 则 违 反 逻 辑关 系
，
不 符
合 法
。
律确 定 * 与 可 预 见 * 的 要 求
因此
，
;
二则不 利 于保 护本 国利 益
"
不 利 于 真 正实 现 国家 安全 审 查 的价值
应 统一 将 审查 中 的
，
。
[
安全
界定为
，
[
国家安 全
"
。
当然
在 强 调 国家 安 全 审 查 的 同 时
应 该 避免 对 国 家 安 全 审 查 期 望 过 高
、
，
不 能 过分 夸 大 国家
、
安 全 审查 的作 用 垄断 行 为
、
我 国 外 资 并 购 实 践 中存 在 的 国有 资产 贱 卖
、
税 收 流失
、
不 公 平关 联 交 易
，
经济
侵 害 被 并 购 企业 职 工 合 法 权 益
，
技术 不 当 转移
、
、
民 族 品牌 消 失等 问题
、
3 2 [
、
]
其解 决 需
要 多 个 法 律部 门 共 同调 整
如 国 有 资 产 管理 法
税法
[
、
公司法
反垄 断 法
"
、
劳 动法
知 识 产权 法
等
，
不 宜 把 上 述 问 题都 笼 统 视 为 外 国 投 资 带 来 的
。
国家 安 全 隐 患
而全 部 纳 人 国家 安 全 审 查 的
范围
(三 ) 健 全 外 资并 购 国 家 安 全 审 查 具 体 制 度 的 构 想
为 了 妥 善 平衡 外 资 利用 与 国 家 安 全 的 关 系
，
我 国应 当成立 类 似 于 反 垄 断 委 员 会 的 国 家 安 全 审
，
查委 员 会
，
专 门 处 理 外 资 并 购 的 国家 安 全 审查 问 题
并 完 善 国 家 安 全 审 查 的 相 关规 定
。
首先
，
根
据 我 国 经 济发 展 需 要 对 < 指 导 目录 > 进 行 相 应 修 改
，
为 涉 及 国 家 安 全 的 战略 行 业 以 及 重 点 企 业 提
。
供具 体 指 引
。
，
避 免 行 政 裁量 权 的 不 当 行 使 而 对 外 资 开 放 政 策 造 成 冲击
、
其次
，
或在 < 并 购 规定 >
，
或 通 过专 门立 法 将 国 家 安 全 审 查 的机 关
标准
、
期限
、
程 序 等重 要 因 素 予 以 明 确
使 其具 有 可 *
作*
考 虑 到 确 定 <指 导 目 录 > 中 具 体 哪 些 行 业 属 于 涉 及 国 家 安 全 的 战 略行 业
发 展 水 平 和 国 家发 展 战 略 出 发
，
，
通 常是 从 我 国 经 济
，
涉及 政策
。
、
*
、
经济
、
法律
、
科 技 等诸 多 方 面
，
本 文 对 此 不加
、
论述 机关
，
仅从 法 律 角 度 就 外 资 并 购 国 家安 全 审 查 中涉 及 的 重 要 因 素
审 查程 序
。
如 审查 对 象
、
审查 标 准
审查
、
、
救济 途 径 等 加 以 探 讨
1
明 确 界 定 外资并 购 国 家 安 全 审 查 的 对 象
，
界定 外 资 并 购 国 家 安 全 审 查 的 对 象
准来 区 分
，
最 关 键 的是 对 外 资 的 界 定
、
。
各 国 普 遍 以 投 资 者 国 籍 为标
。
包 括设 立 地 标 准
，
、
资本 来 源 地 标 准
实 际控 制 主义 标 准
，
<并 购 规 定 > 对 外 国 投 资 者
，
作 了 广义 的界 定
包 括
外 国 投 资者 和 外 商 投 资企 业
对 外 国投 资 者 的认 定 主要 采 取 设 立 地标 准
[ 2 3 ] 前引 [ 5]
，
汤欣 文
。
我 国 外 资并 购 中 的 国 家 安 全 审 查 制 度
辅 以 实际控 制原 则 主
，
。
[ 4 ] 2
为 了 更好 地 区 分 内 外 资
。
，
建议 我 国对 投 资 者 国 籍 的 判 断 采 取 以 设 立 地 为
兼顾 实 际 控 制 及 资本 来 源 地 的标 准
(m e r
外 资 并 购 主 要 是 指 外 国 投 资 者 通 过 兼 并 或 收 购 的形 式 而 取 得 公 司 的 控 制 权
。
西 方 学 者把 企 业
、
兼并 和 收 购 简 称 为 m &
购
、
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o
[
，
我 国 通 常 将 其 译 为 并 购 (购 并 )
，
兼并
、
收
合并 等词 语
。
< 并 购规 定 > 在对
，
并购
"
行 为 进行 阐述 时
考 虑 到此 前 已 经 有 立法 对 外 国投
，
资 者 兼 并 境 内企 业 的 行 为 作 出 规 定
规定
。
为 了 避 免立 法 上 的 重 复 与 冲突
其 仅对 外 资 收 购 行 为 进 行 了
。
笔 者 认 为 比较 完 善 的 国 家 安 全 审 查 制 度 所 调 整 的 并 购 行 为 应 该 包 括 兼并 和 收 购 两 种
。
2
细 化外 资 并 购 国 家 安 全审 查 的 标 准
< 并 购 规 定 > 对 外 资 并 购 进 行 安 全 审 查 的 第 一 个标 准 就 是 并 购 企 业 实 际 取 得 被 并 购 企 业 的 控
制权
，
但 < 并 购 规 定 > 中 未 对 控 制 权 的 具 体 标 准作 出规 定
。
在 实 践 中往 往 参 照 公 司 法 的 规 定
:
，
采
，
取 5 1 % 以 上 的 绝 对控 股 与 不 及 5 1 % 的 相对 控 股 加 以 判 断
。
这 种对 控 制权 的解 释 过 于 笼 统 简 单
(1 )
存在 明 显 缺 陷
。
建议 参 照 美 国 对
、
[
控股 租赁
"
的解 释 规 定 我 国对 控 制 权 进 行 界定 的 具 体 标 准
实
体 主 要 财 产 的 一 部 分 或 全部 销 售
发设 施 的关 闭或迁 移 织 或 组 成 协议
。
、
抵 押 或 其 他让 与
;
;
2 ) 实体 的解散 (
;
3 ) 实 体 生 产 或研 (
;
(4 )
解 除 或 不 履 行 该实 体 的 合 同
(5 )
就前 面 四 项 中 的事 务修 改 实 体 的组
5 2 {
]
，
美国
、
加 拿 大 等 国 在 对外 资并 购 国 家 安 全 审 查 的相 关 规 定 中
。
均 采 取 了列 举 的方 式 对 国家安
，
全 的 标准 加 以 明 确
透 明*
，
我 国 的 国 家 安 全 审 查 标 准 也 宜 采 取 列 举 的方 式
，
以 提 高 国 家 安 全 审 查 制度 的
。
同时应 辅 以 ** 条款
以 便 对 国 家 安 全 方 面 的 问题 予 以 更 周 延 的 保 护
具体 而 言
，
我国
外 资 并 购 国 家 安 全 审 查 的 标 准 可 以 考 虑 对 国 防 安 全所 需 的 国 内 产 业 造 成 的 影 响 安 全 需 要 的 能 力 及 其重 要 *
、
、
该产 业 满足 国 防
是 否 与 国 家政策
、
产业政 策 和 经 济政策 相 一 致
、
、
外 国投 资 者 对 国 内
产业 和 商业 活 动 的 控 制 是 否 对 我 国 国 家 安 全造 成 影 响 位 的潜 在 影 响
3
、
对 我 国 国 家 安 全 领域 中 的 国 际 技 术 领 导 地
进 而 细 化 出 我 国 外 资并 购 国 家 安 全 审 查 的
对 我 国 国 际 竞争 力 的 影 响 等 因 素
。
，
[ 6 ] 2
可 * 作 的具 体 标 准
。
建 立 我 国 外 资并 购 国 家 安 全审 查 的专 门机 构
[
< 并 购 规 定 > 对 国 家 经 济 安 全 的 审 查 机 关 仅 仅规 定 为
[
商务 部会同 相 关单位
。
" ，
但 没 有 明确
，
相 关单位
"
具 体 是 哪 些 单位
，
这 使 得 国家 经 济 安 全 的 审 查 机 关 存 在 不 确 定 *
，
同样
反垄断法
。
虽 然 设 立 了反 垄 断 委 员 会 并 规 定 了 其 职 能
但未 明 确 细 化 该 反 垄 断 委 员 会 的 组 成 和 工 作 细 则
，
由 于 外 资 并 购 国 家 安 全 审 查是 十 分 复 杂 的 过 程 施
、
涉及 的范 围广 泛
，
，
不 论是 * 用 工 业
、
国防设
基础 建 设
。
，
还 是 民用 事 业
、
企 业设 施
、
科 学 技 术 等诸 多 产业
各 种 因 素都 可 能对 国 家 安 全 产
。
生影 响
国 家 安 全 审 查 本 身 不 是 仅 仅依 靠 实 体 标 准 进 行 判 断 就 可 以 解 决 问 题 的
，
在外 资 并 购 国家
安全 的审查 过程 中 断尤 为重要
。
每 个 组 成 部 门 能 否 就 该 外 资 并 购 对 其 管 辖 行 业 或 领 域 安 全 的影 响 作 出 准 确 判
，
即 便是 各 部 门较 为 准 确 地 进 行 了 评估
但 若无 牵 头 部 门 将 相 关 判 断 综 合 分 析 并 作 出
因此
，
最终 评 判
，
仍 会 导 致 国 家 安 全 审 查 拖延 且 流 于 形 式
。
需 要 设 立 专 门 的 牵 头 部 门 将 各 部委 的
::{ 参 -
i
< 并 购规 定 > 第 9
、
1 1
，
、
58 721
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条 针 对 境 内 自然 人 或 法 人 实 际 控 制 的
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假外资
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问题 作 了 专 门 规 定
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。
[ 2 6 ] 参 见胡 丹
20 0 5
< 美 国外 资 并 购 国家 安 全 审 查 制 度 法 律 问 题
;
年硕士论文
王 小琼
，
垄 断法 ) 第 3 1 条 的实 施 >
的借 鉴 * 政 法大 学 -兼 论 对 构 建 中 国 相 关 制 度兼 何焰 < 美 国 外 资 并 购 国 家安 全 审 查 立 法 的 新 发 展 及 其 启 示 论 ( 中华 人 民 共 和 国 反 - <法 商 研究 > 2 。8 年 第 6 期
>
，
研究
:
。
。
法 学研 究
20
0 9
年第
、
5
期
评判 结果 汇总
，
通 过调 查
，
、
综 合 评估
、
听 取 多 方 (包 括 各 部 委
，
、
并 购 涉 及 行 业 的 行 业协 会
。
并购
当 事 方 等 ) 意 见 的 方式
，
最 终 作 出 判 断 并 向 国 务 院 总 理 提 交 评估 报告
据此
，
建 议 我 国 设立 一 个
类 似 于 反 垄 断委 员 会 的 国 家 安全 审 查 委 员 会 行
成
负责 协 调 各 部 委 工 作
，
，
保 证 国家 安 全 审 查 的 有 效 进
"
其 常 设 机构 应 设 在 商 务 部 或 国 家 发 展 和 改 革 委 员 会
如 国防部
、
而
[
相关 单 位
可 由多 个 国家 部 门 构
、
，
国 家安 全部
、
、
国家发 展和 改革 委员会
。
、
财政 部
、
商务 部
、
科 学技 术 部
国务 院 国
有 资产 监 督 管 理委 员 会
4
。
司 法部 等
完 善 我 国 外资 并 购 国 家 安 全 审 查 的 程 序
建 议 参 照 美 国 的 外 资 并 购 国 家 安 全 审 查 程 序 并 结 合 我 国 现 行 相 关 法 律 法 规 的 程 序 规 定设 计 我
国外资 并购 国家安全 审查 的程序 阶段
、
，
7 2 t
]
主要 包括 四 个 阶 段
:
申 报 (干 预 ) 阶 段
、
初 审 阶段
、
调查
决定
(公 布 ) 阶 段
。
(1 )
申 报 (干 预 ) 阶 段
，
。
< 并 购 规 定 > 规 定 国家安 全 审 查 可 以 通 过 两种 途 径启 动
。
:
一是交易
方 的 主 动 申报
申请 后 调 查
。
二是 * 强 制 干 预
笔 者 认 为第 二 种 启 动 途 径 应 包 括 * 主 动 调 查 以 及 经 第 三 方
，
符 合 外 资并 购 国 家 安 全 审 查 申报 标 准 的
交 易方 必须 在 交 易完 成前 报 相 关 部 门审
，
批
;
对 于 不 符 合 申报 标 准 的外 资 并 购 或 者 符合 申报 标 准 但 交 易 方未 申 报 的 外 资并 购
。
* 可 以 在
交 易 完 成 前 和 交 易 完 成 后 的任 何 阶 段 介 入
(2 )
初 审 阶段
，
。
我 国法律 对 此 尚未规 定
。
建议 参考 美 国 的 相 关 规 定
。
，
经 交 易 方 申报 或 政 府 启
动 干预 后
5 外 资并 购 安 全 审查 进 人 4
天 的初 审 阶段
在此阶段
，
，
国 家安 全 审 查委 员 会 秘 书 处 将
此 次 外 资并 购 的 相 关 资 料 转 发 给 审 查 委 员 会 各 成 员 机 关 具体 审 查
见
， ，
由 其 在 各 自领 域 内 对 此 次 外 资 并 购 进 行
意 见 形 成 后 汇 总 到 国 家安 全审 查 委 员 会
。
，
经 过 国 家 安 全 审 查 委 员 会论 证 后 形 成 初 步 意
决 定 是 否 对 该并 购 交 易 提 起 调 查
(3 )
调 查 阶段
。
国家 安 全 审 查 委 员 会 成 立 专 门 的 调 查 机 构
、
，
对进 人 调 查 阶 段 的 并 购 交 易 进 行
，
调查
，
通过 实地调 查
专 业跟 踪
、
召 开 听 证 会 等方 式 了 解
并 购 的 真 实 情 况
。
并 根据 审查 标 准对 外
，
资 并 购 是 否 影 响 国家 安 全 作 出 判 断
可 以延 长 3 0 天
"
。
调查 时 间应 该 限 定在 6 0 天内
，
如 因 案件 复 杂
经 总理 批 准
4 ) 决 定 (公 布 ) 阶 段 (
。
国家 安 全 审 查 委员 会 根 据 调 查 机 构 提 交 的 调 查 报 告 组织
。
[
相关单
位
召开会议
5
。
，
作 出 最 终 决定
自调 查 结束 之 日起
7 日 内应 将所 作 出 的 决 定公 布
。
明 确 我 国外 资并 购 国 家 安 全 审查 的 救济 途径
，
如 果 当事方 或 者 利 益 相 关 方 不 同 意 外 资 并 购 国 家 安 全 审 查 委 员 会 的 决 定 方式
，
是 否有 相 应 的救 济
我 国 法 律 尚未 规定
。
。
基于
[
有 权 利 必 有 救济
、
"
的法理
，
应 该 对 国 家 安 全 审 查 的 结 果 提供 相 对 外 资 并 购 的国 家安 全 审查 可 能 被
。
应 的 救 济途 径
依照 我 国 现 行 的 行政 法
， ，
行 政 复议 法 的 规 定
，
视 为 具 体行 政 行 为
对 其 救 济 可 以 采 取 行 政 复 议 或 行 政 诉讼 的 方 式
但是
，
笔 者认为
，
，
鉴 于 国家
安 全 审 查 的特 殊* 与 重 要 *
可 以 将 国 家 安 全 审 查委 员 会 视 为 国 务 院的 独 立 部 门
。
给 予 其 必需 的
加 之涉 及 到 国
，
权力
，
即 法 律 赋 予 国 家 安 全 审 查 委 员 会 关 于 国 家 安 全 审 查 的行 政 终 局 决 定 权
，
这 主 要是 考 虑 到 国
，
家 安 全 审 查 的 专 业 * 比较 强
家安 全 审查 等事 项
，
而 且 比 较复 杂
。
，
人 民 法 院 行使 审 查 权 有 一 定 的 难 度
，
不宜 交 由法 院处 理
总之
国 家 安 全 审 查 作 为 一 种 特殊 的 行 政 行 为
不 同于
[ 2 7] 可 以 参 照 美 国 的 艾 克 森 一 弗 洛 瑞 奥
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修正 案
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、
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收 购 和 接 管 规 定 (r
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年外 商 投资 与 国 家安 全 法案 行政法复议
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及其 实 施 细 则 草案
以 及 我 国 的行 政 法
行政
诉讼 法
反垄断法等
我 国 外 资 并 购 中的 国 家 安 全 审 查 制 度
其他 行 政 行 为
，
不 宜 通 过 诉讼 方 式 予 以 救 济
:
。
考 虑 到 我 国现 行 法 律 的 规 定 及 我 国 的 实 际 情 况
，
，
法
律应 该 明确规 定
当 事 方 或 利 益 相 关 方对 国 家 安 全 审 查 委 员 会 的 最 终 复 议 决 定 不 服 的
。
可以提交
全 国 人大 常 委 会进 行 审 核
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第3篇：违反公司制度的检查书
尊敬的各位领导：
在7月份里，我没有按照公司的规章制度，认真贯彻公司实施的日计划制度。今天，我认真反思，深刻自剖，为自己错误的行为表示深深的歉意。日计划制度是一个非常好的工作制度，它可以帮助我们在一天的工作里计划的完成当天需要完成的工作。很多同事包括我自己都在有意或者无意的将本该当天完成的事拖到第二天，到了第二天，发现要做的事情更多，于是又将其中的一部分事情拖到了第三天，这样以此类推，发现手头总有做不完的事情，于是心烦气躁，却也无可奈何，我们总在抱怨自己的时间不够用，却不知道是自己的拖延造成了事情越积越多的结果。
归根结底，这都是我们工作没有计划的原因，如果我们每天都将自己的工作包括生活列一个计划，按照计划一个个的实施，问题就会一个个的解决，也不会将当天的问题带到明天去，日计划是公司一个非常好的制度。而我，虽然深知日工作计划的重要*，却没有把日计划贯彻到工作中去，这充分体现了我工作涣散对自己放松要求的工作作风。同时也违反了公司的相关管理规定，不仅对自己的工作造成了很大的影响，还对公司新的工作制度的实施产生了一定的障碍。此外，我也看到了这个问题的不良影响，如果在工作中，大家都跟我一样懈怠，那还能如何地完成领导安排的工作任务。同时，在我们这个集体形成了无组织无纪律的不良风气，任何工作都会出现问题了，一切都是一纸空谈。因此，这件事情的后果是严重的，影响是不利的。为此，我对自己的行为表示深深的自责每一个公司都希望自己的员工做到端正纪律，树立良好个人形象，也使我们的公司有一个良好的风气。每一个员工也都希望公司给自己一个良好的学习环境来工作，生活。作为一名公司的员工，公司是一个大家庭，我们是家庭的份子，公司的规章制度应该时刻紧记在心。
通过这次事件，我会努力提高我的思想认识，强化自己的责任心。在此，我向各位领导保证，我会把公司的日计划制度贯彻到我的工作生活之中，让它很好的帮助我的工作生活，哈佛校训说：“勿将今日之事拖到明日”，按制定的时间表来完成工作，决不再拖延。同时，我也会严格要求自己，遵守公司的各项管理制度。在今后，我将会以新的面貌出现在公司，端正态度，积极工作，无论是在纪律还是在工作上，我都会严格要求自己，争做一个金牌员工。
我将以此次错误所写的检讨书作为一面镜子，时时刻刻拿出来看一看，检点自己，定时定期地批评和教育自己，自觉接受监督，我应该知道羞耻而警醒自己。并且在今后工作当中锐意进取，化羞耻为动力，努力做好工作，绝不在违反公司规章制度，永远不让领导为我失望。我必须去通过这个事情，提高我的思想认识，增强我的思想意识，在深感自责的同时，我也感到了幸运，因为公司的领导给了我及时的提醒，这在我今后的人生成长道路上是很重要的。所以，我在向领导做出检讨的同时，也向你们表示发自内心的感谢。
检讨人：xxx
20xx年xx月xx日