公司单方面解除劳动合同,补一个月*,是从通知之日算起还是工作交接完,劳动解除之日算起?

写范文发表于:2016-05-06 01:01:50

话题:劳动法问题--员工辞职的时间?

问:请真正懂得劳动法或是有过亲身经历的高手帮解答,如果可以的话,能提供...

公司单方面解除劳动合同,补一个月*,是从通知之日算起还是工作交接完,劳动解除之日算起?

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话题:企业单方面解除劳动合同是一年赔一个月还是一年赔...

问:企业单方面解除劳动合同是一年赔一个月还是一年赔两个月

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话题:单方面解除或终止劳动合同需要交接手续吗

推荐回答:需要办理交接手续,并办理劳动合同解除书,办理社保转移手续。避免以后的纠纷。 中华*共和国劳动合同法 第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的*,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续...

话题:工作一年零三个月公司解除劳动合同,如何赔偿

问:老板是把我从另外一个公司挖来的,我来公司是软件经理职位到公司上班,...

推荐回答:如果用人单位口头说要辞退你,你在没有接到正式书面通知(盖有公章)前,按时上班,或要求用人单位给你一个书面通知。如果仅凭用人单位口头说你明天不用来上班了,你就不来的话,到时用人单位会说是没有人说过不让你上班,是你自己旷工数日,按...

话题:合同到期不续约,交接问题

问:我的合同到期,1、用工单未提前一个月提前通知,请问这个方面,用工单位...

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话题:公司发了劳动合同解除通知书后,员工是应先申请劳...

问:公司于10月25日下午发给我解除劳动合同通知书(公司单方面解除合同),...

推荐回答:建议先办理离职手续,公司最后一个月*应当支付到你最后一个工作日,在离职时一次*支付给你。

话题:公司单方面解除劳动合同,如何赔付员工

问:公司因为内部合并重组,撤销了一些部门,把市场上面的很多员工召回后,...

推荐回答:用人单位单方面解除劳动合同,赔付事宜通常有如下情况: 1.用人单位与劳动解除劳动关系,没有任何合法理由,也没有支付经济补偿,劳动者不存在《劳动合同法》39条规定的情形,用人单位行为属于《劳动合同法》87条规定的违法解除劳动合同情形,...

话题:2007年至今签定的劳动合同解除,该如何补偿?

问:本人2007年2月26日与公司签定劳动合同,应发*为2000元,2008年续签了...

推荐回答:2007年至今签定的劳动合同解除,《劳动合同法》施行之日(2008年1月1日)存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照《劳动合同法》第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;《劳动合同法》施行前按照当时有关...

话题:劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解...

问:他们有权利这样做吗?这是违反劳动法吗

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话题:员工辞职(自行解除劳动合同)公司该不该给予经济补...

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第2篇:公司解除劳动合同通知

解除劳动合同的通知该怎么写呢,下面小编为大家搜集的2篇“公司解除劳动合同通知”,供大家参考借鉴,希望可以帮助到有需要的朋友!

公司解除劳动合同通知一:

__________:

因________________________________________,公司决定于_____年____月____日解除与你_____年____月____日签订的劳动合同。公司将根据《劳动法》及有关劳动法规规章的规定与你进行离职结算。请你于___年___月____日前办理离职手续。

特此通知。

公司解除劳动合同通知二:

解除、终止劳动合同*书

__________同志,*别__________,年龄__________周岁,系我单位劳动合同制员工,现从事__________岗位工作,本单位工作年限__________年__________个月。劳动合同期限为__________期限。因____________________,根据《劳动合同法》第__________条及本单位规章制度规定,于__________年__________月__________日解除(终止)劳动合同。

特此*

 

第3篇:劳动合同之解除

理论研讨--论劳动合同的单方解除权

2009-10-9 15:28:57

论劳动合同的单方解除权

浙江国傲律师事务所 钱益波

在人类的每一种追求中,在我们穿越完全失败的深渊和人类卓越成就的巅峰之间的狭长山径的时候,我们总会遭遇平衡的难题。

--富勒 落实劳动合同法,普遍推行劳动合同制度,大力推广集体合同制度,健全劳动关系三方协调机制,全面落实最低*制度,促进职工*水平稳步增长。 --<国家*行动计划>(2009-2010)

[摘 要]:劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利义务的协议。劳动合同在保护劳动者与用人单位的利益,保障劳动自由,构建和发展*稳定的劳动关系等方面,发挥了重要的作用。劳动合同的解除是劳动合同法律制度的一个重要环节。实践中,用人单位与劳动者在履行劳动合同过程中发生的许多争议,都与劳动合同的解除有关。本文立足于<劳动合同法>及其实施条例中关于劳动合同单方解除的若干规定,对劳动合同单方解除的涵义、劳动者及用人单位行使单方解除权的条件与程序、附随义务等方面进行了分析,并针对相关问题提出了自己的意见和建议。

[关键词]:劳动合同 劳动者 用人单位 单方解除 附随义务

引 言

从2008年下半年开始蔓延的金融危机对全球经济的影响无疑是巨大,<劳动合同法>的实施正是赶上了这样一个敏感时期。时至今日,社会上的各种反对声音依然不绝于耳,有的要求修改<劳动合同法>,有的要求暂缓实施,有的要求对区别对待。而在<劳动合同法>的实施过程中,劳动合同的解除制度又是最易引起矛盾的一个方面。因此,在这样的时代背景之下,我们认为很有必要对劳动合同的单方解除制度进行研究。

1995年实施的<劳动法>对劳动合同制的推行起到了应有的作用,但是,由于<劳动法>的规定比较原则、抽象,随着用工制度的不断发展,实践中因为

<劳动法>对劳动者利益保护的不充分而引发的争议越来越多。主要是劳动合同的签订率低,内容不规范劳动者权利得不到保障,随意解除劳动合同等情况。在经过对<劳动法>实施十多年实践运行的总结,并借鉴国外一些国家劳动合同制度的基础上,我国于2008年1月1日正式实施<劳动合同法>。这部法律从劳动合同的订立、解除、终止、经济补偿、竞业限制等多个方面对劳动合同进行了完善和规范,加强了对劳动关系中处于弱势地位的劳动者的保护,对构建和发展*稳定的劳动关系具有重要的意义。由于<劳动合同法>涉及我国用工制度,影响重大,从制定之初就引发了广泛的讨论和争议;本文试图以劳动合同单方解除为切入点,对我国<劳动合同法>实施以后单方解除制度对我国劳动者利益的保护问题进行研究,同时针对有关提出进一步完善我国现行法律规范的建议。

一、劳动合同单方解除的含义

(一)劳动合同的解除

按照<劳动法>的规定,劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。劳动合同的解除一般发生在劳动合同订立生效以后,尚未全部履行之前。如果双方处于商谈阶段或是合同还没有签字,就谈不上解除。如果合同已经履行完毕,其法律后果是终止,而不是解除。劳动合同的解除,是指劳动合同在订立以后,尚未履行或者尚未全部履行以前,由于合同双方或单方的行为导致双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为"[①]。劳动合同规定的是劳动者与用人单位之间的权利和义务,在劳动合同没有履行或者没有履行完毕的情况下,劳动合同的解除必然会给用人单位或劳动者带来很大的影响。因此,劳动合同的解除是劳动合同制度中最关系双方利益的行为。

(二)劳动合同的单方解除

劳动合同的单方解除是指当事人依照法律规定享有的,无需对方当事人同意而单方解除劳动合同的权利。我国劳动立法对单方解除,规定了严格的法定条件,包括法定条件和法定程序。

单方解除权为法定权利,主要体现在:一是单方解除劳动合同的条件是法定的。我国现行的<劳动法>和<劳动合同法>中都明确规定了单方解除劳动合同

的法定条件,除此之外单方解除劳动合同即属于违法解除。二是行使单方解除权必须遵循法定的程序,如提前30天通知。三是劳动合同单方解除是一方单独的意思表示,不需要对方同意。四是从劳动合同解除之日起,劳动者和用人单位的权利义务宣告终结,已经履行的继续具有法律效力,没有履行的不需要再履行。

需要指出的是:根据合同法的一般原理[②],合同的解除针对的是依法成立的有效合同。因为,无效的合同,自始无效,也就谈不上解除。但是,<劳动合同法>第38条和第39条规定:以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的无效或者部分无效,在这种情况下,劳动者或者用人单位可以解除劳动合同。也就是说,在符合法定情形时,劳动者和用人单位可以解除无效的劳动合同。这样的规定在法理上是值得商榷的,因为按照合同法的理论,无效合同并不存在解除的问题。如果将以欺诈、胁迫手段订立的劳动合同作为可撤销合同,就可以避免法理上的障碍,因为可撤销合同过了除斥期间就成为有效合同,自然可以解除;如果当事人在除斥期间行使撤销权,因为撤销劳动合同给对方造成损失的,有过错的一方应当承担赔偿责任,在法理上也可以顺利成章。笔者认为,虽然目前的这种规定,有利于劳动者在劳动合同解除时能获得经济补偿,但在法理上确实需要立法机关作进一步的解释,以免引起理解上的混乱。

二、劳动合同单方解除权的分类

根据劳动合同单方解除权的理论研究和法律规定,可依据不同的标准对其进行分类。

(一)劳动者单方解除和用人单位单方解除

按照行使单方解除权主体的不同,可以分为劳动者单方解除和用人单位单方解除。对不同主体的单方解除,立法规定了不同的要求。就劳动者单方解除而言,立法仅规定了劳动者行使即时解除权时需要受到法定条件的限制,对于预告解除,没有任何实体上的限制。就用人单位单方解除来说,不管即时解除还是预告解除,都需要符合法定的条件。而且,在解除劳动合同的时候,根据条件的不同,要承

担相应的法律责任,如用人单位辞退无过错劳动者时,需要支付一定的经济补偿金。

(二)单方预告解除和单方即时解除

按照一方行使解除权是否需要提前通知另一方,分为单方预告解除和单方即时解除。预告解除是指需要提前一定时期通知对方以后,才能解除劳动合同的情形。而即时解除则是指在通知对方的同时,就可以解除劳动合同,一般是在一方存在过错的情形下,法律赋予无过错方解除劳动合同的权利。

(三)有过错解除和无过错解除

按照解除原因是否有过错,劳动合同单方解除分为有过错解除和无过错解除。所谓有过错解除,是指由于一方当事人的故意或重大过失已经达到法律所规定的解除劳动合同的条件,另一方当事人可以单方解除劳动合同,包括劳动者因用人单位的过错辞职和用人单位因劳动者的过错辞退。这种过错解除的条件由法律直接规定,解除合同的主动权在无过错方,而且,不需要提前通知就可行使。所谓无过错解除,则是指由于客观情况的变化导致劳动合同无法履行,一方当事人单方解除劳动合同的情形。这种状况下,法律规定劳动者或用人单位行使单方解除权时,需要提前通知对方,即预告解除。在解除的法律后果上,立法不仅对用人单位无过错解除规定了严格的法定条件,而且还要求用人单位对辞退或辞职的劳动者给予一定的经济补偿。

三、劳动者单方解除合同

(一)劳动者单方即时解除

劳动者即时解除劳动合同,是指当出现法定事由时,劳动者无需向用人单位预告就可随时通知解除,也被称为[劳动者的特别解除权"。现实生活中,有的用人单位劳动保护措施不到位,让劳动者在无防护设备的环境下劳动;有的用人单位任意克扣、停发、少发甚至完全不发职工*,不为职工缴纳社会保险费。针对这种情况,为保护劳动者的合法权益,<劳动合同法>第38条明确规定,出现用人单位[未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件;未及时足额支付劳动报酬;未依法为劳动者缴纳社会保险费;用人单位的规章制度违法法律、

法规的规定,损害劳动者权益;因本法第26条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形",劳动者可以行使无条件的与用人单位解除劳动合同的权利。如果[用人单位以*、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的",劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。

(二)劳动者单方预告解除

我国<劳动合同法>第37条规定:[劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。"本条充分考虑到了劳动者的弱势地位。其主要特点有:一是预告解除是劳动者享有的法定权利,不受用人单位制约。二是预告解除除了以预告为程序*条件外,不附加实体*条件,故也可以认为预告解除是劳动者享有的无条件的单方解除权。但是,劳动者行使预告解除权的同时,必须遵守相关法律规定,以免给用人单位带来损失。用人单位需要注意的是,劳动者的辞职会给用人单位的生产和经营造成一定的影响,用人单位在经营管理过程中应对上述情形有较为完备的准备工作。

劳动者在行使单方预告解除权时有两点值得注意,一是要遵守预告期的规定,二是要注意以书面的形式进行通知。<劳动合同法>第37条规定劳动者单方解除劳动合同,需要提前三十天通知用人单位。同时,通知用人单位的时间直接关系到劳动者解除预告期的起算时间,也关系到劳动者的*等经济利益,所以立法要求劳动者行使提前30天通知用人单位预告解除权时,应以书面形式通知,以示慎重。若劳动者违反法律规定程序解除劳动合同给用人单位造成经济损失的,应当承担赔偿责任。

需要注意的是,<劳动法>及<劳动合同法>规定劳动合同订立后,对双方均具有约束力,双方应依诚实信用原则认真履行。但是,这两部法律又规定了劳动者在提前30天通知用人单位后,可以任意辞职的权利。这种提前解约是否会产生劳动者的违约责任?笔者认为,劳动者依法解除劳动合同,行使的是解除权,

符合法律的规定,而违约行为是履行合同时的违法行为,双方*质不同,不构成违约。

(三)劳动者单方解除劳动合同的注意事项

1、<劳动合同法>体现了对劳动者的倾斜保护,在劳动者行使单方解除权时,没有规定相应的法律责任,仅在第22条涉及解除签订服务期的劳动合同时,规定了[劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金"。对于单位投入了大量成本进行过专项培训的劳动者来说,由于行使即时解除权在于用人单位的过错,因此,在劳动者被迫解除劳动合同时,不受服务期的限制,相反由于用人单位的过错,给劳动者造成损害的,<劳动合同法>第88条还规定了用人单位应当承担一定的赔偿责任。但是劳动者在行使预告解除权时,就需要慎重考虑服务期的限制。

2、<劳动合同法>规定以书面形式通知用人单位,但实践*作当中具体通知哪一个人或者哪个部门,是存有疑问的。是不是必须通知公司法定代表或者人力资源部门的主管还是通知劳动者自己的直接主管就可以了?,企业有大有小,万人以上的企业肯定不可能由公司法定代表人处理员工辞职事宜,因此,我们认为,员工只要已经书面通知自己的直接主管就可以认定完成了通知的义务。

四、用人单位单方解除劳动合同

<劳动合同法>规定了劳动者的单方解除权后,也规定了用人单位的单方解除权。用人单位单方解除,也称辞退或解雇,是指用人单位在法律规定的解除条件成立时,可以依法提前消灭劳动关系的权利。

(一)用人单位即时解除

<劳动合同法>为保障用人单位的用工自*,在赋予劳动者单方即时解除权的同时,也赋予了用人单位对劳动合同的单方即时解除权。<劳动合同法>

第39条采取列举方式,明确了劳动者存在六种过错的情形下,用人单位可以即时解除劳动合同。即:在试用期间被*不符合录用条件的;严重违反用人单位规章制度的;严重失职、营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用

人单位提出,拒不改正的;因办法第26条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;被依法追究刑事责任的。

(二)用人单位单方预告解除

<劳动合同法>赋予了用人单位和劳动者不同的预告解除权,劳动者的预告解除权没有实质条件的限制,而用人单位行使预告解除权,必须符合严格条件。在解雇程序上,规定了提前通知制度,要求通知劳动者和工会,并听取工会意见。在用人单位的义务上,规定经济补偿金制度和赔偿金制度。从解除的人员、条件及后果来说,用人单位预告解除可分为预告解除和经济*裁员。

1、用人单位预告解除

<劳动合同法>第40条明确规定了用人单位行使预告解除权的条件和程序,符合法律规定情形的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月*后,可以解除劳动合同。这种设定预告解除许可条件的目的,在于给用人单位划出一个可以因劳动者无过错而行使单方预告解除权的法定范围。超出这一范围的任何解除,就会违法,并要承担的相应法律后果。用人单位预告解除劳动合同的情形有:劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

需要注意的是:(1)<劳动法>及<劳动合同法>均未对[不能胜任工作"的内涵做出说明,劳动部<关于〈劳动法〉若干条文的说明>解释为:[不能胜任工作"是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成。用人单位一般须通过绩效考核的方式来*劳动者不能胜任工作。在不能胜任后,用人单位需对劳动者进行培训或者调整工作岗位。用人单位可以在培训或者调整工作岗位中选择一种方式来提高劳动者的能力。经培训或者调整工作岗位,劳动者仍不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同人员岗位的工作量,用人单位经过

再次考核劳动者仍无法达到要求的,可以解除劳动合同。但是,在不能胜任时调整工作岗位时,是用人单位的单方调整还是用人单位与劳动者之间的协商调整,<劳动合同法>未作出规定。如果是用人单位的单方调整,在劳动者拒绝调整岗位的情况下,该如何处理?如果是协商调整,意见无法一致,又该如何处理?由于我国现行立法不够清楚,从实际*作的角度来看,一种更合理的方案是由双方当事人按照<劳动合同法>第29条[用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务"的规定,对这一法律规定不清楚的地方进行事先约定,当出现上述情形时,按照约定办理。

(2)对于哪些情形属于[客观情况",<劳动法>及<劳动合同法>没有规定,劳动部<关于〈劳动法〉若干条文的说明>(劳办发[1994]189号)第二十六条的解释是:发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等,但不包括破产整顿或者生产经营发生严重困难。实践中,许多用人单位利用这一条款变相解雇员工,比如有的用人单位以内部机构进行调整为由,变更劳动者的工作岗位,降低劳动者的*,如果劳动者不同意变更,用人单位即解除劳动合同。由于<劳动法>和<劳动合同法>对于[客观情况发生重大变化"均未进行具体规定,有待于进一步的立法解释。

2、经济*裁员

在市场经济条件下,当用人单位的经营状况出现重大危机时,为了减轻用工成本,法律允许用人单位进行裁员,但必须严格遵守法律程序和条件。<劳动合同法>第41条规定了经济*裁员制度。由于经济*裁员直接涉及到的劳动者人数众多,影响较大,因此<劳动合同法>在法定程序和法定条件方面作了严格的规定,既保护用人单位在出现危机时有减轻负担的权利,也要防止用人单位借经济*裁员,随意解除劳动合同。

(1)用人单位裁员的法定程序

<劳动合同法>要求用人单位必须提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见。在提出裁剪人员的方案后,也要征求工会或者职工的意见,并向劳动行政部门报告该方案。

(2)用人单位裁员的法定条件

用人单位需要裁减20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数百分之十以上的,属于经济*裁员,必须符合一定条件方可进行,即依照企业破产法规定进行重整的;生产经营发生严重困难的;企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

(3)优先留用和录用问题

在裁减人员时有三类人员应当优先留用:与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;与本单位订立无固定期限劳动合同的;家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。同时,该条还规定了裁员后优先录用问题,即用人单位在裁减人员后六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。但在用人单位没有履行优先录用义务时,法律并没有规定相应的责任承担,这方面有待法律进一步完善。

3、用人单位不得解除劳动合同的情形

为了保护比较弱势的劳动者群体,当劳动者具备一定的条件时,<劳动合同法>禁止用人单位解除劳动合同。根据<劳动合同法>第42规定的,劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同:从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;女职工在孕期、产期、哺乳期的;在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;法律、行政法规规定的其他情形。需要注意的是,在该条规定下,用人单位只是不能依据第40条、41条解除劳动合同,但并不禁止用人单位依据<劳动合同法>的其他条款解除劳动合同或者与劳动者协商一致解除。

(三)用人单位单方解除劳动合同的法律责任

1、单方预告解除劳动合同时需支付经济补偿金

经济补偿,是指用人单位解除或者终止与劳动者的劳动合同后,向劳动者支付一定数额的金钱[③]。<劳动合同法>规定用人单位应当支付劳动者经济补偿金的制度,充分体现了对劳动者倾斜保护的原则。具体而言,<劳动合同法>

第46条规定了用人单位在行使以下两种单方解除权时需要向劳动者支付经济补偿金:劳动者无过错,用人单位预告解除的;企业经济*裁员的。经济补偿按劳动者在本单位的工作年限,每满一年支付一个月*的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月*的经济补偿。用人单位没有依照规定向劳动者支付经济补偿的,<劳动合同法>第85条规定由劳动行政部门责令用人限期支付经济补偿;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

2、违法解除劳动合同需支付赔偿金

我国<劳动合同法>规定了约束用人单位的赔偿金制度,并将赔偿金分为两类:责令赔偿金和其他赔偿金[④]。责令赔偿金具有行政强制*和惩罚*的特点,一般是在用人单位不履行义务时,劳动行政部门介入,责令用人单位在履行原有义务的前提下,加付给劳动者的金额。责令赔偿金主要体现在第83条规定有关用人违反劳动合同法规定与劳动者约定试用期,以及第85条规定用人单位未及时足额支付劳动报酬、劳动报酬低于当地最低*标准、安排加班不支付加班费、解除或终止劳动合同,未依法支付经济补偿的情形。其他赔偿金是<劳动合同法>新增加的内容。如第87条规定的[用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。"

至于支付赔偿金之后,是否还需要支付经济补偿,<劳动合同法实施条例>

第25条对此予以了明确:[用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的,依照劳动合同法第87条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。"但是,本条规定了[赔偿金的计算年限

自用工之日起计算",如果用人单位与劳动者之间的劳动关系在<劳动合同法>颁布之前就已经建立,按照<劳动合同法实施条例>的规定,就突破了<劳动合同法>不溯及既往的原则,需要进一步予以立法解释。

(四)对我国现行立法的审视与完善建议

1、在用人单位预告解除权方面,我国<劳动法>及<劳动合同法>规定用人单位行使预告解除权是必须具备一定的条件。用人单位不能像劳动者那样只要提前三十日通知即可解除劳动合同。有文章认为,这种用人单位从一开始行使解除权就受到立法的严格控制,解雇劳动者要符合法定或约定的条件,没有享有对等的解除权的立法,会严重损害用人单位的权益。[⑤]但是,从劳动合同倾斜保护的立法初衷来看,这种立法模式是可取的。首先,大部分国家都规定了解雇保护原则。解雇保护是指解雇的权利受到国家法律的制约,它是劳动权的内容,源于社会法中的生存保障原则,要求雇主对劳动者行使解雇权时,必须遵守法律和约定的禁止解雇的条件。[⑥]其次,劳动者如果不是有特别的原因,在目前我国社会保障体系还不健全、劳动力过剩的前提下,劳动者一般不会主动去解除合同。而且,劳动者需要提前三十天通知用人单位,对于一般职位,这个时间足以够用人单位寻找同等劳动力;对于那些职位与技术含量高的劳动者,既使通过劳动力市场不能很快找到,也可以通过用人单位内部提升的方式找到合适的人员;对于那些掌握了用人单位商业秘密的劳动者或用人单位为其支付了特别投资的劳动者,用人单位完全可以通过签订竞业禁止合同、约定服务期等进行限制。因此,法律没有赋予用人单位无条件的预告解除制度,并不意味着用人单位的合法权益受到了损害。

2、用人单位在行使单方解除权涉及到的[录用条件"的问题。录用条件是用人单位确定所要选聘的劳动者的最终条件[⑦]。<劳动合同法>第39条规定了劳动者在试用期内被*不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。实践中,[录用条件"是由单位确定的,用人单位享有经营自*,在劳动岗位的录用条件和劳动者的选择上有相当的自主*,可以根据自身生产的需要,依法自主决定所招收劳动者的条件,如年龄、学历、经历等。按照<劳动合同法>的规

定,劳动者不符合录用条件,发生争议时,应由用人单位承担举证责任,因此,[录用条件"必须事先设置,用人单位在招聘时就应该将录用条件予以公示,明确工作岗位条件,并尽可能予以量化,以便双方当事人据此进行衡量和选择。否则,发生争议时,很难确定劳动者是否符合录用条件。现有的<劳动法>及<劳动合同法>均未对录用条件制定的程序、内容作出规定,却赋予了用人单位可以依此行使法定的解除权,对处于弱势的劳动者来说,对其工作、生活等影响重大,建议予以完善,以保护劳动者的合法权益。具体来说,一方面可通过用人单位内部规章制度,对录用条件的制定程序、公示方式等加以规范。另一方面也可通过地方*法规或有关司法解释,进一步明确用人单位有按照法律规定的程序,事先制定录用条件的的义务。

五、劳动合同单方解除后的附随义务

所谓附随义务是指在债的关系发展过程中,债务人在给付义务之外,基于诚实信用原则,根据债的*质、目的和交易习惯而应履行的义务,如照顾义务、保管义务、协助义务、保密义务、保护义务等[⑧]。劳动合同依法解除后,劳动合同约定的权利义务随之结束,但是原劳动合同双方当事人仍要遵守有关法定义务,即附随义务。附随义务的理论发源于德国,并为各国判例及学说接受[⑨]。我国<劳动合同法>也对劳动者以及用人单位规定了相应的附随义务。因此,劳动合同的履行不仅要求劳动合同关系存续期间,用人单位与劳动者应当诚信履行劳动合同义务,而且在劳动合同关系解除后,双方也应当履行一定的义务,这种义务可以由法律规定,也可以双方约定。<劳动合同法>将劳动合同的附随义务规定为,劳动合同解除后,双方当事人须履行通知、协助、保密等多项义务。

(一)劳动者的附随义务

劳动合同解除后,劳动者的附随义务主要体现在以下几个方面:

1、履行工作交接手续

<劳动合同法>第五十条规定:[劳动者应当按照双方约定,办理工作交接",劳动者需要妥善处理自己经手的工作,归还用人单位财产、资料等,以免影响用人单位正常的生产经营。

2、保守商业秘密和遵守竞业限制的义务

<反不正当竞争法>第10条第3款规定,商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益、具有实用*并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。<劳动合同法>第23条规定:[用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项"。用人单位可以根据本单位的具体情况以及劳动者所在岗位,在与劳动者订立劳动合同时,对保密条款作出规定。在劳动合同中,对劳动者保守用人单位的商业秘密作出规定后,劳动者应履行自己的义务。

竞业限制是指用人单位与知悉商业秘密的劳动者可以约定在劳动合同解除后的一定时间内,劳动者不得到与原单位有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。<劳动合同法>第23条第2款规定:[对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。"竞业限制的主要是为了保护用人单位的商业秘密不被侵犯,但用人单位必须支付经济补偿金。根据<劳动合同法>第24条的规定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位和劳动者约定,但不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后,竞业限制的期限不得超过两年。

实践中很多用人单位与劳动者签订了竞业限制协议,但只约定劳动者的义务,没有约定用人单位应向劳动者支付一定的补偿。还有的协议虽然约定用人单位需要向劳动者支付经济补偿,但实际上用人单位一再拖延,没有实际支付。在用人单位不约定或不支付经济补偿金的情况下,劳动者是否可以免除竞业限制义务?法律并未作出规定。从我国合同法中有关抗辩权的理论来分析,笔者认为,上述情形下,劳动者可以行使抗辩权。抗辩权是指[当事人在符合条件时,将自己的给付暂时保留的权利"。[⑩]用人单位与劳动者签订竞业限制协议后,双方应按

照协议约定全面履行义务。一方不履行或怠于履行时,另一方有权拒绝其相应的履行请求。实践中,在用人单位不支付竞业限制补偿金情形下,基于劳动者行使抗辩权的不同,设计了不同的救济制度。董保华教授在其专著<十大热点事件透视劳动合同法>中对上海和深圳的做法进行了比较。董教授认为,上海市的作法是将用人单位支付经济补偿金义务与劳动者履行竞业限制义务理解为未约定先后履行次序的双务合同义务,两种义务之间没有先后履行顺序,劳动关系结束时,劳动者就已经处于履行竞业限制义务的起点上,用人单位应当及时支付经济补偿金。否则,劳动者可以行使同时履行抗辩权,要求其支付,若用人单位仍不支付的,劳动者可以依法解除竞业限制协议。深圳的作法更倾向理解为后履行抗辩权,<深圳经济特区企业技术秘密保护条例>第19条明确规定:`企业违反竞业禁止协议,不支付或无正当理由拖欠补偿费的,竞业禁止协议自动终止`,这种规定具有先后的履行顺序,只要用人单位不支付或无正当理由拖欠,劳动者就可以行使后履行抗辩权,不再履行竞业限制义务。[11]虽然两地作法不同,但是不管基于何种抗辩权的制度设计,从合同法有关抗辩权的理论来分析,用人单位不支付经济补偿金,劳动者有权行使抗辩权,*是肯定的。

(二)用人单位的附随义务

1、出具解除或者终止劳动合同*

<劳动合同法>第50条规定[用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的*",这是劳动者办理失业登记和享受失业保险待遇的前提条件。但是,<劳动合同法>对终止、解除劳动合同的*应当具备的内容没有作出规定。为进一步明确该项内容,<劳动合同法实施条例>第24条作了补充解释:[用人单位出具的解除、终止劳动合同的*,应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限"。

此外,如果用人单位违反规定,不向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面*,还应当承担相应的法律责任。<劳动合同法>第89条对此作了规定,即由劳动行政部门责令改正,给劳动者造成损失的,用人单位应当承担赔偿责任。

2、在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续

在<劳动合同法>实施之前,很多用人单位不能及时为劳动者办理相关的档案及社会保险转移手续,影响劳动者及时就业以及就业后社会保险的续接等问题,给劳动者造成经济损失,从而引发劳动争议。<劳动合同法>第50条明确将用人单位应当在十五日以内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续,规定为用人单位的法定义务。同时,<劳动合同法>第84条第三款还规定了相应的法律责任,即劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,按每一名劳动者500元以上2000元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,用人单位应当承担赔偿责任。

3、对已经解除或者终止的劳动合同文本至少保存二年备查

这是<劳动合同法>新增规定,有利于劳动合同解除或者终止之后发生劳动争议时,法院根据劳动合同约定内容查清事实。

六、劳动合同解除中的特殊问题

(一)关于规章制度

*劳工组织曾经对企业的劳动规章制度下过定义:[供企业之全体从业人员或大部分从业人员适用,专门对或主要对就业中从业人员的行为有关的各种规则。"我国<劳动法>及<劳动合同法>均规定用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利,履行劳动义务。依据<劳动合同法>第39条第1款第(二)项的规定,用人单位可以劳动者严重违反用人单位的规章制度为由即时解除劳动合同;劳动者则可以依据<劳动合同法>第38条第1款的规定,以[用人单位的规章制度违反法律法规的规定,损害劳动者的权益"为由行使即时解除权。因此,[规章制度作为劳动合同的附件,具有补充劳动合同内容的效力"。[12]在劳动合同的解除中具有重要意义。

1、由于我国目前<劳动法>、<劳动合同法>以及其他劳动法律法规中涉及规章制度的内容过于原则,对劳动规章制度的内容、效力、程序、法律责任等都没有具体规定,导致实践中*作困难。

2、规章制度的制定是用人单位与工会或职工代表共同商议共同决定。<劳动合同法>第4条规定的[用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者",改变了以往制定劳动规章制度由用人单位一方说了算的局面,对劳动者来说,能更好地保护劳动者的权益。但是,该条存在一个问题,即在制定涉及劳动者切身利益的规章制度时,[平等协商确定" 中有没有劳动者的决定权,是经过用人单位、工会或职工*协商的程序后,双方共同确定,还是用人单位只要履行协商程序后,不管双方是否协商一致,由用人单位最终确定。<中华*共和国劳动合同法释义>认为,[一般来说,企业建立了工会的,与企业工会协商,没有建立工会的,与职工代表协商。在充分听取意见,经过*程序后,由用人单位确定。这种程序可以说是`先*、后集中`。"但是,人大法工委的解释是学理解释,在实践中,仍然需要进一步的立法解释。

(二)关于工会行使监督权

<劳动合同法>第43条规定[用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。"按照上述规定,用人单位事先将解除劳动合同的理由通知工会,是用人单位应当遵守的程序*要求。但是,如果用人单位未遵守这一要求,在单方解除劳动合同时,不事先将理由通知工会,或者虽通知工会,但拒不研究工会的意见,以及用人单位没有组建工会,导致无法履行通知义务,是否属于违法解除劳动合同?是否应当依照<劳动合同法>第87条的规定,支付赔偿金?<劳动合同法>对此未作规定。从理论上来说,既然通知工会是法定程序,不通知显然属于违法解除

行为,其做出的解除劳动合同决定可被予以撤销,并支付相应的赔偿金。但是,在实际中是否可行,有待进一步的解释。

七、结语

劳动合同的单方解除制度是劳动合同的重要内容,如何在市场经济条件下维护劳动关系的稳定*和流动*,平衡劳动合同双方的利益,对处于特定时期的我国劳动用工制度的改革,具有特别重要的意义。<劳动合同法>结合当前劳动用工领域存在的不良现象,侧重加大了对劳动者的保护力度,赋予了作为弱势一方的劳动者更多的权利,以维护*稳定的劳动关系。经济的不景气或许还会继续,劳动者面临的可能是更加恶劣的就业环境。但既然法律已经颁布实施,就应当严格按照法律的规定执行,为用人单位和劳动者都创造一个良*的用工与就业环境。

(该论文荣获2009年度嘉兴市律师实务理论研讨会二等奖)

参 考 文 献

1、董保华著:<十大热点事件透视劳动合同法>,法律出版社2007年9月版。

2、信春鹰主编:<中华*共和国劳动合同法释义>,法律出版社2007年7月版。

3、董保华 杨杰著:<劳动合同法的软着陆>*法制出版社2007年8月版。

4、汤云周 黄新发著:<劳动合同条款设计及违法成本计算>*法制出版社2008年3月版。

5、梁智:<劳动合同法实务一本全>,*法制出版社2008年2月版。

6、王全兴著:<劳动法>(第三版),法律出版社2008年7月版。

7、蒋晓红:<劳动合同单方解除的法律思考>苏州大学硕士学位论文,来源于*知网优秀硕博论文全文数据库:cnki/index/htm,2005年。

[①] 汤云周黄新发著:<劳动合同条款设计及违法成本计算> *法制出版社2008年3月版,151页。

[②] 合同的解除,是指合同有效成立后,在一定条件下通过当事人的单方行为或者双方合意终止合同效力或者溯及地消灭合同关系的行为。转引自baike。baidu/view/322789。htm

[③] 梁智:<劳动合同法实务一本全>,*法制出版社2008年2月版,第189页。

[④]董保华著:<十大热点事件透视劳动合同法>,法律出版社2007年9月版,第379页。

[⑤] 蒋晓红:<劳动合同单方解除的法律思考>,苏州大学硕士学位论文,来源于*知网优秀硕博论文全文数据库::cnki/index/htm,2005年。

[⑥] 董保华著:<十大热点事件透视劳动合同法>,法律出版社2007年9月版,第355页。

[⑦] 董保华杨杰著:<劳动合同法的软着陆>*法制出版社2007年8月版,第189页。

[⑧] <国家司法考试用书>2007年版,第三卷第142页,2007年4月法律出版社,<国家司法考试用书>2008年版,第三卷第131页,2008年4月法律出版社。

[⑨] 王家福主编:<*民法。民法债权>法律出版社1991年版,第137页。

[⑩]隋彭生著:<合同法论>,法律出版社1997年6月版,第309页。

[11]董保华著:<十大热点事件透视劳动合同法>,法律出版社2007年9月版,第171-172页。

[12]王全兴著:<劳动法>(第三版),法律出版社2008年7月版,第239页。